刘家海：修改《行政诉讼法》的方向性问题

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刘家海：修改《行政诉讼法》的方向性问题

   标签：社会2012-10-07 11:00 星期日

　　刘家海：修改《行政诉讼法》的方向性问题
　　作者:zuzhibu2009 标签：社会2012-10-07 11:00 星期日 晴
　　
　　[SIZE=14][B]刘家海：修改《行政诉讼法》的方向性问题[/B][/SIZE]
　　　　　　
　　【按】本帖内容摘自拙作第四届中国法治论坛论文《政治文明的司法作为——以行政诉讼为视角》，该内容此前已散见于法律博客等网站。全篇论文完整内容暂未发布。敬请大家赐教。
　　　　　　
　　　　　　
　　[COLOR=red][B]一、行政诉讼：坚持理想还是迁就现实？[/B]
　　发表时间：2012-09-20 20:35:37 阅读次数: 99 所属分类：素琴金经[/COLOR]
　　　　　　
　　按照制定《行政诉讼法》时的设想，该法对于贯彻执行宪法和党的十三大报告提出的保障公民合法权益的原则，对于维护和促进行政机关依法行使行政职权，改进和提高行政工作，对于治理经济环境，整顿经济秩序和廉政建设，都有重要的积极的意义和积极的促进作用[1]。显然，立法者对《行政诉讼法》的立意还是比较高的，对行政诉讼制度实施效果的期待也是比较乐观的。“《行政诉讼法》构造了一幅个人和政府对簿公堂、共同接受法院裁决的法治图景”，“承载了异常厚重的法治理想”[2]。但法院在实践中虽有追求理想进步的一面，却也有迁就现实、畏缩不前甚至自我矮化的一面，尤其在处理某些有重大影响的行政诉讼案件时往往迷失自我，有时甚至滑到了法治文明的反面。
　　　　　　
　　[B]（一）全面审查原则的理想价值[/B]
　　　　　　
　　从《行政诉讼法》第5条和第54条的规定中甚至可以看出，该法赋予了法院对被诉行政行为的合法性进行全面审查的职权[3]。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》更是突出体现了对被诉具体行政行为的合法性进行全面审查的原则[4]。全面审查意味着法院可以不局限于诉辩双方提出问题和观点的范围对被告进行审查。这就有点像病人到医院就医，主诉的可能是感冒、是发烧，但是医院经过检查确诊的可能是癌证；主诉以为是快要死人的重病，可能医院检查后确诊的是一般的小疾病。行政诉讼不仅要对原告的起诉进行审查，更主要的是对被告进行全面审查（检查），最后“确诊”的判决是以法院全面审查后得到的结论为依据的。所以，作为被告的行政机关，必须较之一般公民对这种司法理性有更充分的认识和尊重：当你被作为感冒的病人投入司法的医院的时候，你必须有勇气面对司法的医院给出你一个癌证的诊断结论[5]。
　　　　　　
　　行政诉讼制度的这一特征与民事诉讼和刑事诉讼明显区别。民事诉讼除了恶意串通危害他人利益或者危害国家利益等极少数情形外，法院是以当事人的诉请提出的问题进行审理为限的，不能将当事人没有提出的问题自己拿来审查[6]。刑事诉讼也是局限于对公诉机关或者自诉人提出的指控进行审判，即使在二审中有全面审查的原则，但也不过是“对一审判决认定的事实和适用的法律进行全面审查，不受上诉或抗诉范围的限制”，法院决不会超出一审所指控的范围去拿指控以外的事实和法律问题来对犯罪嫌疑人进行全面审查[7]。行政诉讼制度的这一特征，是与希望通过法院及时正确地审理行政案件来“保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权”的立法目的相匹配的。在这种理想目的下，法院的审判对行政机关来说就像扁鹊神医一样，能够负责任地有效地查病、防病、治病，使行政机关这个“人体”或者“人群”得以保持身心健康，更好地“为人民服务”。
　　　　　　
　　因为是基于法院职权对被诉行政行为的合法性进行全面审查，由此又自然引出了行政诉讼的另一个重要特征——过错不相抵原则，即法院审查被告的行政行为是否合法，仅仅基于被告行为主体职权的合法性、行政行为的事实是否清楚及有否确凿证据支持、适用法律法规是否正确、是否符合法定的程序、是否符合法律目的（是否滥用职权）等的判定，至于原告公民、法人或者其他组织本身是否存在违法行为均不影响对被告行政行为的合法性（或者违法性）判定，也不能以原告存在行政违法行为而抵销被告行政行为的违法性。这也与民事诉讼及刑事诉讼不同。在民事诉讼中，当事人双方如互有过错，其行为后果、法律责任可以互相冲抵甚至冲销。在刑诉中，如果控方机关存在某些过错行为如刑讯逼供等非法取证也会因排除规则而影响到对被告人的定罪量刑（这在效果上也相当于被告人的罪责冲减冲销）。换言之，行政诉讼只审被告一方，民诉和刑诉则是对“原告”方和“被告”方都要审。这显示国家对行政机关的爱之深、责之切，“严以律己，宽以待人”。
　　　　　　
　　正因为如此，行政审判的要旨是对当事人提出的行政争议“给个说法”——就像秋菊打官司一样——而不是“摆平”纠纷。如果是以“摆平”为主要目的的话，行政机关有着当事人无法比拟的人、财、物等资源优势，“摆平”当事人的力量不见得会比法院来得差，根本不需要法院的帮忙。“给个说法”事关公平正义。在公平正义的旗帜下，“摆平”纠纷更需要的是借助法院的职能在失衡的官民之间做一个平衡，而不是让法院帮着行政机关一起收拾当事人。
　　　　　　
　　[B]（二）法院的进与退[/B]
　　　　　　
　　行政诉讼法在构架了其制度理想的同时，兼顾了立法时的现实情况，这首先体现在受案范围的规定上，“考虑我国目前的实际情况，行政法还不完备，人民法院行政审判庭还不够健全，行政诉讼法规定‘民可以告官’，有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问题，因此对受案范围现在还不宜规定太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行”[8] 。
　　　　　　
　　在逐步扩大受案范围的问题上，法院根据人民群众司法需求的发展有积极的探索和推进。如北京市海淀区法院受理的《刘燕文诉北京大学不授予博士学位案》、浙江省文成县法院受理的《兰瑞峰诉文成县人事劳动社会保障公务员局公务员录用争议案[9]》等，将传统的主要局限于人身权、财产权的受案范围拓展到了包括但不限于人身权、财产权的教育权、政治权等领域。最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”，旨在消除《行政诉讼法》规定的受案范围仅限于“人身权、财产权”的误解，被法律界较为广泛地认为是扩大了行政诉讼的受案范围。
　　　　　　
　　但是，与上述的积极探索和推进情况相反，在实践中法院千方百计地不予受理案件的倒退做法也是层出不穷。一是以文件形式限制案件受理，如广西高级法院2003年就曾规定对十几类案件暂不受理，其中有涉及行政案件的，且据北京大学的 贺卫方教授称，广西高院的这种做法在我国已经不是第一次了，无论是省级法院、最高法院，甚至一些地方的党委机构都下达过类似的规定[10]；二是曲解法律规定不予受理，如北京法院拒不受理《杨世建诉2005年国家人事部公务员录用考试报名年龄歧视案》、深圳法院拒不受理《陈林诉2002年深圳市国税局招考公务员身高歧视案》和《谷芸安诉深圳边检总站公务员录用争议案》；三是对当事人的起诉不予理睬，如笔者在南宁市西乡塘法院《诉南宁市渔政监督管理站2008年公务员考试行政不作为案》、在青秀区法院《诉南宁交警2009年车辆年检违法捆绑罚款和扣分案》等[11]。其中诉交警案在笔者2010年3月南宁市中院院长接待日上访时主管院长还批示请青秀区法院依法处理，但也依然一直没有得到任何关于是否立案受理的消息。几年来，笔者反复通过邮政快件、电子邮件等方式给广西高级法院和南宁市中级法院反映均没有任何的反馈。
　　　　　　
　　除了在受案范围上的进与退之矛盾状况以外，在对被诉行政行为依据的司法审查上也存在进与退的困境。如《行政诉讼法》对依据审查的规定上，法院审案参照规章是考虑对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地[12]。对其他行政规范性文件则没有在这个层面上进行规定。最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”，意味着明确告诉各级法院可以对规章和规范性文件的合法性及有效性进行审查判断。在对规章和其他规范性文件的司法审查而言，最高法院的规定应当是更明确和更有力度了。但除2003年江苏省高院审理的一起案件中对行政规章的合法性进行审查之外[13]，极少见到对规章和其他规范性文件的合法性进行效性审查的案件报道。
　　　　　　
　　从《行政诉讼法》第32条“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”的表达上看，规范性文件是被放在与诉讼证据并列的层面上提交给法院审查的。在对规范性文件的审查而言，放在与证据的层面上进行审查似乎要比作为依据的审查力度更大。但在实务中无论是将规范性文件作为诉讼证据来审查还是作为行政依据文件来审查，法院似乎都是以有利于被告行政机关的角度来取舍而不是以有利于原告公民一方的角度来取舍的。例如在被称为“山东省公务员录用第一案”的《黄廷伟诉临沂市人事局、市公安局公务员录用争议案》中，原告认为被告因政审原因不将其列入拟录公务员名单予以公示的行为违反国务院文件《全面推进依法行政纲要》关于依法行政、程序正当的规定而构成违法[14]，法院则认为该文件与本案公务员录用行为没有直接关联，不作为本案有效证据对待，对本案不适用。这实实在在是倒退的做法。
　　　　　　
　　《行政诉讼法》的原意及理想是政府机构和政府行为偏离宪法和法律轨道时以司法的手段来纠偏，来维护公民合法权益，如果这个意图和理想能够实现，则法治政府的政治文明图景也就是可以实现的。但是《行政诉讼法》实施二十多年来的实践证明，法院整体上、基本上未能够有效推进这个意图和理想的实现，反而更多地是迁就了行政强势的现实，有的则是在行政强势面前采取了逃避或者同流合污的态度。在涉及《交安法》与《行政处罚法》冲突的诸多诉讼中，法院的表现尤其是最高法院在郭玉文诉烟台市公安交通警察违法处罚案中的表现，比中国足球队的临门一脚还要臭。《行政诉讼法》的立法者显然对法院撑不起来或者站到与行政机关一道来欺负公民时该怎么办的问题缺乏必要的、应有的考虑，更没有预设相应的制度保障。针对这种情况，当前修改《行政诉讼法》的研究和工作，除了要考虑加大法院对行政的审查及制衡之外，更应当在法治理想，在保障法院无惧无偏无私无欺地、负责任地履行职责方面有所坚持、有所进取，法治与政治文明之路才会越走越宽。
　　　　　　
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　　[1] 参见王汉斌：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》，中国人大网，。
　　　　　　
　　[2] 何海波：《行政诉讼撤诉考》，载《实质法治：寻求行政判决的合法性》（法律出版社2009年）。本文引自《中国宪政网》，?id=5822。
　　　　　　
　　[3] 《行政诉讼法》第五条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。第五十四条规定，“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：⒈主要证据不足的；⒉适用法律、法规错误的；⒊违反法定程序的；⒋超越职权的；⒌滥用职权的。（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。”
　　　　　　
　　[4] 《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十七条第一款规定：“第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。” 第七十条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉具体行政行为作出判决。”
　　　　　　
　　[5] 参阅刘家海：《反歧视的两只“眼睛”》，《法律博客》网，。
　　　　　　
　　[6] 《民事诉讼法》第一百三十八条规定：“判决书应当写明：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实、理由和适用的法律依据；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。” 第一百五十一条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”
　　　　　　
　　[7] 《刑事诉讼法》第一百八十六条规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。”
　　　　　　
　　[8] 王汉斌：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》，中国人大网，。
　　　　　　
　　[9] 该案是经请示省、市法院同意后立案的。案中兰瑞峰在文成县招考公务员考试中因舅舅正在缓刑期间而被认定为政审不合格遭拒录，起诉要求录用其为公务员但一审二审均败诉。兰瑞峰家乡有35个村委会盖上公章联合写信给法院。兰瑞峰的诉求没有得到支持，但通过法院积极沟通协调和兰瑞峰的自身努力，以考试方式被安排在县行政审批中心工作。参见文成县法院：《关于〈行政诉讼法〉实施情况的调查与思考》，《百度文库》，。
　　　　　　
　　[10] 参阅钱炜：《广西法院不受理13类案件 称由国情决定》，新浪网，。
　　　　　　
　　[11] 刘家海：《下定决心不理你，这就是“司法为民”？》，法律博客网，。
　　　　　　
　　[12] 参见王汉斌：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》，中国人大网，。
　　　　　　
　　[13] 江苏省高级法院曾在审理一起不服道路运输管理行政处罚请示案件中，对相对人无道路运输经营许可证擅自从事道路运输经营活动，既违反了交通部《道路运输行政处罚规定》，也违反了江苏省人大常委会制定的《江苏省道路运输市场管理条例》，究竟应当选择规章规定的较低额罚款还是应当选择地方性法规规定的较高额罚款的问题请示最高法院。《最高人民法院关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》（[2003]行他字第4号）全文是：“江苏省高级人民法院：你院[2003]苏行他字第002号《关于部门规章与地方性法规规定的处罚幅度不一致，如何适用法律的请示报告》收悉。经研究，答复如下：在国家制定道路运输市场管理的法律或者行政法规之前，人民法院在审理有关道路运输市场管理的行政案件时，可以优先选择适用本省根据本地具体情况和实际需要制定的有关道路运输市场管理的地方性法规。二○○三年八月十五日”。，政法网络学堂网。
　　　　　　
　　[14] 案件详情参阅刘家海：《行政诉讼审查标准体系的重构》，《法治政府网》，。
　　　　　　
　　　　　　
　　　　　　
　　　　　　
　　[COLOR=red][B]二、《行政诉讼法》：修法之虞[/B]
　　发表时间：2012-09-20 20:37:17 阅读次数: 8 所属分类：惟吾德馨[/COLOR]
　　　　　　
　　《行政诉讼法》的原意及理想是政府机构和政府行为偏离宪法和法律轨道时以司法的手段来纠偏，来维护公民合法权益，如果这个意图和理想能够实现，则法治政府的政治文明图景也就是可以实现的。但是《行政诉讼法》实施二十多年来的实践证明，法院整体上、基本上未能够有效推进这个意图和理想的实现，反而更多地是迁就了行政强势的现实，有的则是在行政强势面前采取了逃避或者同流合污的态度。在涉及《交安法》与《行政处罚法》冲突的诸多诉讼中，法院的表现尤其是最高法院在郭玉文诉烟台市公安交通警察违法处罚案中的表现，比中国足球队的临门一脚还要臭。《行政诉讼法》的立法者显然对法院撑不起来或者站到与行政机关一道来欺负公民时该怎么办的问题缺乏必要的、应有的考虑，更没有预设相应的制度保障。针对这种情况，当前修改《行政诉讼法》的研究和工作，除了要考虑加大法院对行政的审查及制衡之外，更应当在法治理想，在保障法院无惧无偏无私无欺地、负责任地履行职责方面有所坚持、有所进取，法治与政治文明之路才会越走越宽。
　　　　　　
　　当前对《行政诉讼法》修改的研究及全国人大常委会的立法准备工作已经进入关键时期。本文不打算对具体的修法做太多的探讨，仅就与本文主题有关的主要问题的顾虑表达一点意见。
　　　　　　
　　[B]（一）立法目的与行政调解[/B]
　　　　　　
　　据笔者有限的观察，不少发表的修法研究成果或者意见认为《行政诉讼法》的立法目的和不允许调解的规定不利于有效解决行政争议进而影响了《行政诉讼法》有效的实施，因而提出在立法目的里增加和强调“解决行政争议”的规定，并提出了法院在行政审判中实行行政调解的建议。笔者认为，如果行政审判能够如当初理想的那样“正确、及时审理行政案件”、“维护和促进行政机关依法行使行政职权，改进和提高行政工作”，那么行政争议的解决就是自然而然的逻辑结果。依此而言，在立法条文里增加“解决行政争议”的文字也未尝不可，但是对此加以特别的强调甚至进而高调宣扬成立法目的的改变，把行政诉讼调解当成是有效解决行政甚至是神化为比较彻底解决地行政争议的灵丹妙药，则是谬矣。
　　　　　　
　　将行政诉讼调解作为有效解决行政争议的重要措施，这基本上属于一种非逻辑的想象。调解的前提是诉讼双方均具有对自身权利义务的自由处分权。在民事诉讼领域，调解在法律规定和司法实践中均有较重的地位，但是也并没有真正能够在有效解决争议方面发挥太多的作用。民事调解顶多是作为民事诉讼制度中的“重要组成部分”或者“有机组成部门”，并不会因为调解制度的存在与否构成民事诉讼制度立法目的和制度功能的根本性改变。在行政关系中，行政职权基本上不具有可以自由处分的性质，故而不存在调解的基础。即使在部分属于行政机关具有裁量权的职权中，也不具有可以自由处分的特征：其一、规范行政执法自由裁量权的工作已经普遍开展，被告可裁量的空间大为减少；其二、在当前执法公开和政务信息公开制度已经相对健全的条件下，在有限的行政裁量空间里，被告任何裁量的结果都要面临社会的监督，面临成为相同领域里今后行政行为参照标准的考验，这是事关执法公平、公正的问题。例如在罚款裁量幅度500元至1000元的范围内，被告行政机关处罚800元，法院调解罚款600元，如果法院的调解文书被社会上的执法对象知晓，那么罚款600元就会成为今后类似情况参照的标准（同等情况同等对待，否则就会面临处罚不公的投诉或起诉），下一次行政处罚只能按照600元标准执行，这时若再次发生类似的行政诉讼，也只能按600元执行了，没有办法再调解了。行政诉讼的调解也许可以在有限的个案里起到解决行政争议的作用，但倘若在行政诉讼制度环境没有根本改观的情况下，恐怕不会有太多的制度价值。如果行政诉讼的环境有根本改善，再去建立这样一个行政诉讼调解那就显得没有必要而多此一举了。所以，“问题的核心不是法律上应不应当允许调解，而是司法是否能够承担起法律赋予的职能[①]”。
　　　　　　
　　[B]（二）公民权对司法权的制约[/B]
　　　　　　
　　在很大的程度上可以说，是为了应对公民权难以对行政权发挥有效制约作用的情况，国家才需要采用将司法权的砝码加入到公民一方的办法来制约行政权，从而有了《行政诉讼法》。为了有效地扼制和防止法院的砝码被动或主动地倒向被告一方情形，国家有必要在立法上以公民的权力来制约司法的权力[②]，不给或少给法院以偷懒、投机和耍滑头的机会，让法院也真正地便民和“勤政为民”。
　　　　　　
　　第一、将《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中的“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”和《最高人民法院关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》中的“法律和司法解释没有明确排除的具体行政行为，应当属于人民法院行政诉讼受案范围”规定上升为修订行政诉讼法的正式条文。由此可以有效排除法院利用法律规定模糊为自己怕麻烦及为行政机关挡驾而不受理和审判案件。
　　　　　　
　　第二、[B]以自动受理的登记接收制度取代现行立案审查制度[/B]。对公民提起行政诉讼提交到法院的诉状和其他诉讼材料，法院受理窗口直接登记接收并出具收件凭证，然后直接送达被告，进入诉讼程序。被告返回答辩材料后，受理窗口排定审期，移交主办法官进行审理。为了避免起诉材料质量太差影响案件审理的问题，并原告对于被告来说法律知识和资源极不平衡的状况，同时基于行政诉讼是法院依据职权对被告行政行为合法性全面审查的制度所具有的公益性诉讼的特质，立法上还应当辅以起诉的律师强制代理，如果原告没有聘请行政诉讼律师的，得指派法律援助律师为其代理。
　　　　　　
　　第三、立法上确立“谁行为谁被告”的原则。现行的被告资格制度理论上不清晰，诉讼法上规定也不清晰，司法解释上的规定太复杂，让人无所适从，被告和法院也常常在被告适格问题上忽悠当事人，影响很坏。如在笔者诉南宁市交通规费征收稽查办公室公路养路费争议一案中，法院就以征稽办不具有法人资格为由不予受理，在笔者的坚持下被迫受理后又以被告不适格为由驳回起诉，最后以南宁市交通局为被告另行起诉[③]；但在笔者诉南宁市交警行政处罚争议的案件中，笔者认为设区的市交警大队属于公安交警支队的内设机构，没有法人资格，处罚主体不合法，法院却判定其具有执法主体和诉讼主体资格[④]。郭玉文诉烟台市公安交通警察违法处罚案中，山东高院对交警大队地位的意见与笔者相同，但最高法院则采取了模棱两可的态度[⑤]。本文所述的谷芸安诉深圳边检总站公务员录用争议案，官司从中院打到高院再到最高院还弄不清被告是谁。被告制度的不清晰与复杂化不仅极大地浪费了司法资源，还无情地销蚀了司法的公正与权威，因此从便民诉讼及便于法院审理的角度，在立法上应当确定“谁行为谁被告”的原则。
　　　　　　
　　第四、[COLOR=red][B]建立超期默认胜诉制度[/B][/COLOR]。在当前及可以预见的未来时期，法院干部和被告行政机关等其他党政干部基本上还是“同僚为官”的格局，故而在行政审判上存在照顾被告“兄弟单位”的现象是很自然的一种事情。在一些比较疑难复杂或者社会关注敏感度高的案件处理上，超过审限不作出判决、甚至长期不作出判决实际上也是对被告的一种强力的支持（如陈洪东诉广西人事厅公务员考试乱收费案、笔者诉广西文化厅2007年公务员考试英语歧视案[⑥]等）。因此，有必要考虑建立超期默认原告胜诉的制度，即法院审理行政诉讼案件超过审限并且超过经合法批准的延长期限后仍不作出判决的，由特定的案件管理系统根据起诉材料自动生成原告胜诉的判决[⑦]，并自动向社会公开。在电脑及网络技术高度发达的今天这在技术上是轻而易举就可以做到的。
　　　　　　
　　[B]（三）法律审查制度的建立[/B]
　　　　　　
　　我国宪法和《立法法》有关于全国人大、全国人大常委会、国务院对法律、法规和规章进行审查和撤销的简单规定，可以视为法律审查制度的雏形，但是离有可操作性的法律审查制度的真正建立尚有极大的差距。《交安法》立法上的失误导致简易处罚程序条款与《行政处罚法》相抵触的问题，为我们建立法律审查制度及其运行机制提供了一个极好的机会[⑧]。相关对交警违法处罚所提出的雨后春笋般的诉讼基本上也是为此目的。以公民行动促进法治进程的角度而言，郭玉文诉烟台市公安交通警察违法处罚案将这一进程推进到了极致。如果最高法院不是违背《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的规定作出超越职权的答复，而是按照规定将《交安法》与《行政处罚法》相抵触的问题提交给全国人大常委会（或者全国人大）来研究处理，那么，建立中国法律审查制度操作运行机制的大门极有可能从此被打开！可惜，最高法院在此关键时刻像刘翔一样摔倒了，竟然横在法治的大门前将这一进程戛然而止。不知道这是出于对推进法律审查制度建立的恐惧还是出于别的更智慧的考虑？这实在是令人迷惑不解。
　　　　　　
　　现有行政和司法的法律运行体制机制根本不具备有效协调处理法律规范之间冲突问题的功效。建立国家的法律审查制度，就是要通过法定的法律审查机关和法律审查程序来对法律规范之间的冲突是否构成抵触、法律与宪法是否存在抵触的争议进行审查，对经审查确认构成抵触的法律或其他立法性文件的规定，以特定的形式宣告其无效。修订《行政诉讼法》时建议明确规定，法院在审理案件过程中当事人对法律、法规、规章和其他规范性文件的合宪性、合法性提出审查要求的，一律由中级以上的法院管辖，其中涉及对法律、法规、规章审查的，并应当终止审理，依据立法法规定的程序逐级送请有权机关裁决；涉及对其他规范性文件审查的，法院应当对其是否合法有效及是否合理适当进行评判。中级法院和（或）高级法院二审判决后，须层报高级法院核准生效。法院判决和核准时须对法律审查意见进行充分的阐述说理。这种做法接近于建立判例法的制度。表面上看这可能会增加案件受理管辖地区法院和最高法院的工作量，但是实际上通过国家三级法院的司法审判活动，只审理一个案件就可以将一个在全国范围内带有普遍性的法律问题（难题）加以解决，司法资源的消费还是极其高效节省的。
　　　　　　
　　事实上，政府机构和官员的违法行政行为除了官僚习气的历史遗存和特定的利益驱动外，法律规范冲突的存在以及对规范性文件合法性问题的宽容也会成为其违法行政的底气的重要来源：因为有“错不在我”的挡箭牌。所以，建立健全有效的法律审查制度是彻底解决依法行政问题的源头活水。如果国家还没有真正的意愿和足够的决心在这方面有所作为，那么无论我们怎样高调宣扬自己是法治国家都难以取得人民的信赖，法治政府的文明政治恐怕也难免成为海市蜃楼，水月镜花。
　　　　　　
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　　[①] 何海波：《行政诉讼撤诉考》，《中国宪政网》，?id=5822。
　　　　　　
　　[②] 虽然法条上规定有权提起行政诉讼的原告是公民、法人或者其他组织，但是法人和其他组织其实也是公民的不同形式的集合体。
　　　　　　
　　[③] 参见刘家海：《燃油税已经实施，2005年养路费官司却至今未结》，中国法院网《法治论坛》，?showtopic=314436。
　　　　　　
　　[④] 相关讨论参阅法律放光彩：《交警大队不能作为独立的执法主体实施行政处罚》，中国法院网《法治论坛》，?showtopic=74821。
　　　　　　
　　[⑤] 参阅：《关于交通警察支队的下属大队能否作为行政处罚主体等问题的请示与答复》，。
　　　　　　
　　[⑥] 参见法律放光彩：《报考公务员要英语六级：广西文化厅被疑搞“内定”》，中国法院网《法治论坛》，?showtopic=237224。
　　　　　　
　　[⑦] 笔者此议并非戏言。近年来类似的超期默认制度在行政部门中已较为广泛施行。所谓超期默认制是指行政部门对行政许可申请、对下级部门的请示等，超过规定期限不作出答复的，视为同意所请事项，由规定的监管机构制发超期默认文件，因被超期默认造成的不利后果由该行政部门和该部门的行政首长负责。
　　　　　　
　　[⑧] 笔者认为，该错误的造成可能是由于立法研究人员当时没有查对《立法法》第八十三条的条文，因而没有注意到人大制定的《行政处罚法》与常委会制定中的《交安法》是否属于同一机关制定的法律的问题。如果查对过《立法法》第八十三条的条文，注意到该条文对适用特别法效力优于一般法原则的规定有“同一机关制定的法律”的限制的话，理应进一步注意到如果把人大与常委会作为同一机关会引起《立法法》第二条、第七条、第八十七条、八十八条职权关系的混乱，这样就不会想当然地把《行政处罚法》与《交安法》当成同一机关制定的法律，不会想当然地把《交安法》当成是《行政处罚法》的特别法。关于对此立法失误的讨论参见刘家海：《论与的抵触》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2009年第3期。
　　　　　　
　　

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