关于定向开发房地产纠纷案二审庭审实录

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关于定向开发房地产纠纷案二审庭审实录 (2010-11-26 10:07:01)

标签： 杂谈 分类： 我的辩护理论与实践

时    间：2010年9月1日上午9：00-13：45

地    址：河南省高级人民法院14号庭

审 判 长：师胜利

法    官：杨刚

书 记 员：刘芳

出席人员：

企业家协会（民营分会）：委托代理律师1人，顾问代表1人，委托代理人4人，旁听席企业代表14人，共计20人。

万德公司：委托代理律师1人，法人代表1人，共计2人。

一、验证出庭人员身份，全部符合规定

二、法官宣布法庭纪律

三、法官宣布开庭

四、庭审实录

万德刘义广：请求支持维持原审判决。主要理由是上诉人提供巨额资金投资建设，被上诉人占领房源，致使对方资金不畅。

协会刘彤海律师：1、原审判决对原被告双方签订的定向开发企业大厦合同的性质认定错误。2、原审判决对协会和分会做的违约行为的认定错误，所采信的证据全系伪证。3、原审判决解除合同不仅对事实认定错误，而且违反法律程序，适用法律错误。

法官：请你解释一下原审判决违犯法律程序，适用法律错误。

协会刘彤海律师：原审判决适用的是《合同法》第93条第2款之规定，按照双方合同约定，一方违约，另一方可以解除合同。但是在判决书里面，没有同时适用《合同法》第96条之规定，要解除合同首先需先发出解约通知，守约一方向另一方发出解约通知，另一方表示异议，然后才能通过法院或仲裁机构确认解除合同是否成立。原审法院直接解除合同不符合法定程序。

法官：你们的主张是什么？

协会刘彤海律师：我们认为不应当解除合同，因为解除违反合同法96条之规定，缺少法定要件。

万德刘义广：在上诉状里面没有对方所提的第一条，也就是关于大厦合同性质认定这一条，上诉状里面没有。

协会刘彤海律师：我解释一点，在原有的上诉状里面确实没有这一项，但是后来我们已经补充上去，并把原来的上诉状予以了抽回。

法官：针对原合同的性质，请双方分别陈述。

协会刘彤海律师：我们认为双方签订的合同，属于委托定向开发企业大厦合同，而不是商品房预售合同。

法官：（对万德）你方对这一主张是否认可

万德刘义广：原判决事实清楚，证据充分。

法官：我们问的是你认定是什么性质？直接陈述一下你的意见。

万德刘义广：上诉人认为双方签订合同是委托开发合同，不是商品房预售合同。我们认为，合同是商品房买卖合同。协会在履行合同过程当中，首先违约，并存在根本性违约的法律事实。综上两点，上诉人上诉事实理由不充足。诉请缺乏相应事实证据和法律依据。应判决驳回诉讼。

法官：对方要求不解除，你作答辨对对方主要的问题怎麽不说

万德刘义广：我们要求维持原判决，解除双方定向开发合同。

法官：下面由分别答辨

协会刘彤海律师：我针对万德公司上诉的意见，有如下几点答辨意见。

（一）对方要求赔偿330余万的理由不能成立，理由如下：

1、他在诉状中讲称上诉人占领房源，现在企业家协会和分会没有占领房源，没有证据支持。

2、万德公司违约，他应当自行承担他的违约行为所造成的损失。其主要违约行为有：

（二）开工时间违约，违约一年。

（三）工程未经质检部门验收合格，交款条件未能成就，不能按期付款。

（四）万德公司违反合同约定的“土地使用权不能设定抵押”，可是他却在合同履行中将土地抵押给第三人。

（五）阶段性工程进度严重违约

（六）万德公司到现在企业大厦还没有进行验收合格、交付，属根本性违约，达两年之久。工期是一年半到两年，现在已经接近四年了，还没有进行交付和验收。

（七）没有按合同履行应当给予按揭贷款的义务。属于违约。