刑事证据的审查判断与运用

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部于2010年5月联合制定了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，两个规定是近20年来刑事诉讼司法经验的总结，两个规定提出了刑事诉讼证据的基本原则，确立了非法证据排除、原始证据优先、意见证据、有限直接言词证据等规则；明晰了证据分类审查、认定方法，综合审查运用证据的手段，不但使大量刑诉理论上的观点上升法律、而且创立了非法证据排除程序等一些全新的内容，对我们的审查起诉工作和侦查工作增加了很多新的挑战和负担。

　　一、证据审查判断的两个基本问题

　　（一）单个证据的法庭准入资格——证据能力

　　证据的合法性和法庭准入资格统称为证据能力，它解决的是证据材料有没有资格作为证据使用的问题。是证据审查上的法律问题，也就是我们常说的证据三性问题。案例：某地自侦部门查办一起职务犯罪案将，对嫌疑人采取了拘传的强制措施，获得了犯罪嫌疑人八份讯问笔录。开庭审理时，辩护方对这些讯问笔录提出了一下意见：1讯问笔录是在对嫌疑人联系拘传的情况下获得，连续拘传违法其获得的证据也应违法（有争议），2、八份讯问笔录内容雷同，惊人的一致，连标点符合都一样，有理由怀疑后面的七份笔录的讯问过程是不是真实存在过，3、讯问笔录是在临时设置的侦查指挥中心取得的，嫌疑人被连续拘传，长时间被剥夺人身自由，等于是变相非法羁押，非法羁押获得的证据应予排除。该案最终是有罪判决，但诉讼进程几经反复，给诉讼进程带来了极大的影响。

　　该案反映的证据的合法性问题：证据的合法性包括以下几方面的内容：主体合法、手段合法（《办理死刑案件规定》第2条、《非法排除证据规定第1条》、法庭调查证据方式要合法（《办理死刑案件规定》第2条 关键证人要出庭，不出庭质证即采纳的属于法庭调查证据方式不合法）。

　　证据的关联性与证据反映的信息量成正比、与案件主要事实的紧密程度成正比。实践当中以下证据就没有关联性：相似的行为没有关联性（如高楼盗窃案）；作案动机与案件事实的关联性就很弱（杜培武、赵作海、佘祥林案都是因为动机上出现了问题）。

　　（二）单个证据作为定案根据的资格——证明力

　　证据的真实性和相关性的结合称为证据力，简单说就是说一份证据在多大程度上能够证明案件事实，证据证明案件事实的分量，这显然不是法律规定能够解决的问题，而是逻辑问题、经验问题、事实问题，受到诉讼参与人自由判断的影响，但是自由判断是受到限制的。

　　自由判断受到以下限制：

　　受逻辑法则限制，逻辑法则是人类认识事物的基本原则，自由判断也不例外（办理死刑案件证据规定中翻供的规定22条），同一个对同一事实的描述相互矛盾，逻辑上看不看能同时成立，他违反逻辑上的排中律、矛盾律。

　　经验法则：认定案件证据是否真实要看是否符合生活基本经验和常识（两个规定中多处体现，我们只举一例:物证来源不明的不能做证据使用。见死刑规定第9条：团伙杀害出租车案，从案发现场提取烟蒂案，烟蒂没有来源，能判死亡的判不了）。

　　良心法则：符合价值判断的基本要求。刑事诉讼中有很多价值判断的原则，如疑罪从无的原则、凡是认定被告人有罪的证据遵循严格要求，凡是认定被告人无罪、罪轻的证据遵循相对不严格的要求，死刑规定第5条；死刑规定第40条：未成年人年龄认定的规定体现的就是一种价值判断见。

　　二、证明力的审查判断

　　（一）物证、书证

　　关于物证和书证，两个规定特别强调了证据的鉴真问题。什么是鉴真我们后面会讲述。大家都知道，物证书证区别于其他证据的最大特点就是其本身客观性强，证明力强，原因是其受主观因素影响较小，但正因如此，实践中也出现了过份信赖物证书证，对物证书证审查掉以轻心的现象。我们市就出现过这种情形，庭前对物证没有认真审查，开庭时向被告人出示作案所用斧头，被告人说不是，再向公安去要，结果弄了一筐斧头来，说你看着选。以上所讲的就是鉴真（鉴别真伪）问题。物证书证的可靠是相对的，是有前提的，只有取证来源可靠，固定证据、保管证据的手续和方式可靠，鉴定方式、程序可靠，物证书证才是可靠的，因此审查物证书证时时一定要看这些证据是否有提取笔录，是否有现场勘查笔录，取证之后证据是如何固定的，如何保存的，取证方法是否科学。我们把证明物证书证的来源和提取经过，保全过程、法庭出示证据可靠性的过程叫做鉴真。不难看出鉴真和鉴定是不同概念，鉴真解决的是样本、检材来源的真实性、可靠性问题，鉴定解决的是真实的检材和样本的证明力问题。

　　当然两个规定对如何审查物证书证对了详细的规定，我们只强调了鉴真这一点。因为鉴真是我们以前重视不够的一点。经验告诉我们：物证书证一般不会出错，一旦出错就是大错。

　　（二）证人证言问题

　　1、证人资格问题。刑事诉讼法对证人资格做了两项限制：未成年人和精神病人。

　　两个规定中关于证人资格限制范围大大扩展：①无利害关系，有利害关系的要慎用（第四十条）；②证人精神状态的限制：醉酒的人；③个性性限制：集体回忆（十三条）、旁听过的证人，实际还是强调取证程序合法的问题。证人要单个证明，询问应单个进行，集体回忆，互相补充的证言不能作为证据。（多人的共同犯罪中被告人往往如此）因为证据被污染了，证人的思维也被污染了，这样的证据就不能用，也不能补了。

　　2、单位的情况说明本质上是证人证言没有亲笔签字的原则上不能作为证据使用：主要涉及抓获经过、情况说明、有无刑讯逼供的单位证明等。

　　理由：单位不是提供证言的合法主体、无法判断单位证言的真实性、虚假的单位证言没有承担责任的人，单位也无法出庭作证，接受质证。

　　3、意见证据不能作为定案意见，即意见证据规则：第十二条第三款规定“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外”。

　　这是我国刑事诉讼法没有规定的，意见证据规则就是证人不能把自己的评论性、猜测性、推断性的证言作为证据向法庭提供，法庭也不能采信。比如说某某小两口经常拌嘴，看到的人说了他们关系不好。若该证据进入庭审，看到的拌嘴事实可以举证，认为关系不好的内容不可以举证或认定。因为证人证言只是耳闻目睹的事实，推测性、判断性的意见无法辨别真伪。

　　4、（重大突破）当庭证言优先原则，又称为有限的直接言词证据规则：第十五条规定检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的，法院应当通知该证人出庭作证；经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据。

　　对未出庭作证证人的书面证言，应当听取出庭检察人员、被告人及其辩护人的意见，并结合其他证据综合判断。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据。

　　当庭证言优先原则向侦查人员提醒：关键证人一定要确保取证规范；当庭证言优先原则向公诉人员提醒：关键证人证言要复核，预防翻证。

　　（三）被告人口供的审查与运用

　　这次证据规定对被告人口供的一个亮点就是在翻供的情况下口供的审查使用问题。现在在司法实践中到了法庭上自侦案件翻供的情形是一定存在的。我们要特别重视翻供，现在被告人翻供对我们的工作是有很大风险的。《证据规定》里面实际上规定了几种情况：

　　第一种情况无理翻供。被告人庭前多次供述是一致的，在庭审中翻供，但是被告人并不能合理说明翻供理由，或者其翻供后的辩解与全案证据相矛盾，而庭前的供述与其他证据能够相互印证的法庭可以采纳被告人的庭前供述。

　　第二种情况前边反复，后边又作了供述又有别的证据印证。如果被告人庭前供述反复，到了庭审过程中明确供认的，法庭可以采纳被告人的庭上供述，不管是在公安机关还是在检察机关被告人供述翻来覆去。

　　第三种情况前后翻来覆去不能用的口供。被告人庭前口供反复，庭审中翻供而且又无其他证据与庭前供述相互印证的，那这样庭前的口供就不能被采纳作为定罪量刑的依据。

　　新规定提醒我们：

　　1、口供取得之后是案件侦破的最为危险时期，应及时通过其他证据予以佐证，不然极易翻供。

　　2、更新老的证据观念，22条是当庭证据优先的体现。证人、侦查人员、被告人当庭所做证言或供述的证明力度相对较大，早年检察日报一篇文章说第一次供述因贴近案发，内容较真实，但现在大趋势是当庭更具证明力。看一下重庆董立民故意杀人案，被告人时供时翻，杀人手段一会说是掐死的被害人，一会说是用榔头砸死的、一会说是用电线勒死的，所供内容与尸体检验等内容都不一致，在无其他证据证实的情况下，最终被改判无罪。

　　3、对有罪供述和无罪辩解要同等重视，我们不能让被告人牵着鼻子走，但也要给被告人辩解的机会，很多案件中出现的问题如果重视辩解是可以避免的。如贪污案中赃款的去向问题，嫌疑人辩解赃款公用了，一定要根据其辩解调查一下，我市已经出现了多起贪污案件被告人当庭拿出贪污公款后用于公共支出单据的情形，轻则导致案件延期审理，重则导致变更起诉或撤回起诉。重大案件中的关键情节必须搞清：一刀两刀的问题。

　　4、鉴定意见（结论）的审查与运用。鉴定意见应当是一种非常可靠的证据，但是鉴定意见出错的案子也不少。这次证据规定把“鉴定结论”这个叫法改成了“鉴定意见”，两字之差反映了立法者的理念变化，“鉴定结论”它是科学的证据，但不是科学的判决，鉴定结论只是专业人员依靠自己的专业知识出具的证言，充其量是一种特殊的带有判断性的证言，它和其它的证人证言没有实质的区别，也是要接受法庭的举证、质证、辩论的，甚至在一些特定情况下鉴定人也要出庭作证。

　　鉴定意见既然是意见，应包含以下含义：（1）不是科技判决、不具有终局性（2）可以有多份（3）可以排除于证据之外。

　　5、勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、扣押清单、证据提取笔录，主要目的是鉴真。

　　6、视听资料、电子证据。高科技手段自刑事诉讼中的运用，两个规定列举了一下常见的电子证据形式，如：电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等。需要强调问题：

　　（1）来源、提取、保管、出示的各环节的可靠性

　　（2）剪辑、增加过的不能用

　　（3）一旦出现争议要善意利用专家意见

　　无法鉴定真伪，或者说经过删减的一般不会作为证据采用。

　　（作者单位：山东省庆云县检察院）