房地产纠纷案件二审代理词

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房地产纠纷案件二审代理词 (2010-09-18 23:19:26)

标签： 刘彤海 代理词 律师 庭审 房地产 合同纠纷 分类： 辩护词库

    按：2007年1月26日，濮阳企业家协会与濮阳市万德商贸有限公司签订了一份《定向开发企业大厦合同书》。该合同约定，由濮阳企业家协会委托万德公司定向开发企业大厦10000-12000㎡（5-11层）。每平方米单价为2100元，合计价款按照单价乘以大厦面积计算。双方约定我会按工程进度付款，工期为一年半至二年。开工时间为2007年3月31日前，并约定了各项违约责任等多项条款。该栋大厦是写字楼，是濮阳市招商引资的形象工程，从规划到立项、审批，都是在企业家协会积极协调、市政府的直接安排下进行的。合同签订后，在履行过程中万德公司并没有按期开工，逾期开工达一年之久，并在建设中漫天涨价，将原约定的2100元/㎡，提高到4000-5000元/㎡。更为严重的是，该楼自始至终未经质检部门验收，至今尚未交工，逾期交工达两年之久，为此双方酿成纠纷。万德公司于2009年11月13日向濮阳市中级人民法院起诉，以濮阳企业家协会逾期付款违约为由，请求解除合同，并请求该会赔偿300余万元的损失。
    濮阳市中级人民法院经审理后，于2010年7月7日作出了一审判决，该判决内容为：
    （一）解除双方签订的定向开发企业大厦合同书；
    （二）由万德公司返还濮阳企业家协会791万元及利息。
    判决送达后，濮阳企业家协会认为该判决明显不公，遂提出上诉，上诉至河南省高级人民法院，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。与此同时，万德公司也上诉，要求濮阳企业家协会赔偿其所谓的损失300余万元。目前，该上诉案件已开庭完毕，尚未判决。本人代理的是二审上诉案件，庭审已经完毕。
    审判长：
    我们作为濮阳市企业家协会（民营分会）的代理人，根据法庭归纳的双方争议的焦点问题发表如下代理意见，供合议庭参考。
一、这份合同“不是商品房预售合同”，是“委托定向开发合同”。
（一）从合同的名称来看，属于委托定向开发合同，而不是商品房预售合同。
合同名称叫《定向开发企业大厦合同书》。所谓“定向”，是指按照一定的方位和地址建设开发，这个名称与预售商品房名称不符，合同开头明确写着：“甲乙双方经充分协商，就乙方委托甲方定向开发大厦事宜达成如下一致意见…”如果是商品房预售合同，为何不直接签订商品房预售合同呢？该份合同恰恰是万德这位代理律师起草的。起草这份合同的律师不会不知道商品房预售与定向开发之间的区别，不会糊涂到这样的程度。
（二）从合同适用的法律用语来看，属于委托定向开发合同。
合同里所有的条款，我统计了一下，除标题外，一共有八九处使用“委托开发”的字样：
1、在合同的开头，开宗明义：甲乙双方经充分协商，由乙方委托万德（甲方）定向开发企业大厦事宜达成如下意见；
2、合同第一条标题：“定向开发企业大厦的基本情况”第二款“鉴于企业大厦系定向开发”第三款约定：“乙方委托定向开发企业大厦，面积10000-12000平方米”，这是面积定向；
3、还有一个楼层定向，就是5-11楼；
4、合同第二条约定定向开发大厦的价格，又有“委托”的法律用语；
5、合同第三页，上数第五行“上述拨付委托定向开发的总价款”；
6、合同第八条：“甲方保证对乙方委托开发的大厦没有任何产权纠纷”；
7、合同第13条第1款约定:“乙方对拥有产权部分及整个大厦物业共同管理，共同协商，委托物业公司或者双方共同组建物业公司”，并且楼宇名称为“企业大厦”；
8、合同第13条第5款，也明确表述甲方为乙方定向开发建设5-11层房屋。
从整个合同所使用的法律用语来看，没有一处显示商品房预售这一法律用语，委托和买卖是两个不同的法律关系和法律用语，这是非常严格的，不能混淆，也不能做随意的主观臆断。
（三）从定向开发合同文本整体内容来看，属于委托开发合同。
我们看一下合同第2条第2款，付款期限约定共7条：
1、如果甲方在2007年3月31日前不能开工，应双倍返还乙方交付的定金；
2、企业大厦开工后7日内付总价款5%；
3、基础完工验收合格后7日内付10%；
4、以后每三层完工并验收合格后7日内，各付总价款的10%；
5、主体封顶并验收合格后7日内付总价款的5%；
6、外装修、水、电、消防、电梯、感应门、窗等全部配套设施安装完毕验收合格后付总价款的10%；
7、全部完工经验收合格取得质量合格备案证书……
从以上这些条款约定的内容完全可以看出该合同不是商品房预售合同。如果是预售，为什么还要约定什么时候开工？为什么还要约定开工后付款？为什么还要在基础工程完工付款？我们买的是5-11层，你基础工程完工后我们付你们什么款？为什么每三层完工还要让我付款？为什么还要提主体封顶？为什么还要强调整个大厦的装修？我们再来看合同第9条、第13条和第5条的约定，诸如大厦的规格、面积、窗外、层高、马路、电梯的名称、包括整个大厦的绿化条款等；第9条还约定大厦外部门头要安装电子显示屏，怎么装？还规定大厦的名称叫“企业大厦”……这些特征都不是商品房预售合同的特征，是典型的委托开发房产合同。
（四）从商品房预售合同的特征来看，原合同也不属于预售合同。
我归纳一下，预售商品房主要有以下几个主要特征：
1、开发企业将正在建设中的商品房，（请注意：是将正在建设中的商品房）出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价的行为，（见建设部《商品房销售管理办法》号令第131条之规定）。而本合同在签订时房子还没影儿呢；
2、商品房预售是特定的标的，即：指买的某楼、某单元、某门，而本案没有这一合同要件；
3、预售合同应当签订预售商品房合同，对此，国家有规范的文本；
4、办理预售登记并取得预售商品房预售许可证，未取得该证者不得进行商品房预售（详见建设部第131号令第六条规定）；
5、开发商应投入工程建设总资金25%以上；
6、预售商品房应当进行报批，向有关建设部门提交相关的文件以及预售方案（同上第七条）；
7、预售商品房应当进行备案和公示（同上第八条）；
8、预售商品房应当承诺在签约90日之内办理产权证书（同上第十二条）。
以上这些都是建设部131号令规定。我们要看它是什么性质的合同，把它的区别、相异之处找出来，按不同的法律规章，与合同规定的条款进行比对，其性质就比较明确了。关于委托开发法律行为的特征我再进行一下阐述。所谓委托：就是一方委托另一方处理一定事物。委托，大陆法系通说也叫委任，我国合同法无委托合同，按著名法学家史向宽先生的观点，委任合同如果要交付一定的工作成果，也可以视为承揽合同。那么，本案究竟是什么合同，我只是想给合议庭提供一些参考。虽然是理论上的探讨，但是，我首先把其定义为委托定向开发合同，或者是联合开发合同，或者承揽合同，但无论如何，都不是商品房预售合同。
此外还有——
1、如果是销售商品房合同，也没有必要由企业家协会向政府打报告，在2007年5月份，由企业家协会向政府递交申请协调的批文。如果是商品房预售，你盖好我去买，或正在建设我去买，我还管你开工不开工吗？
2、原审判决自相矛看。判决书第4页有两句话，一句是“应当是商品房预售合同”，但是下面又说双方“定向开发合同意思表述真实，为有效合同”。两者自相矛盾。
对解释合同，应当掌握四点方法论要点：
（1）对合同的解释要客观化，要符合当事人的本意和合同所表述的真意；
（2）对合同的解释应该统一化，不能割裂或拘泥于只言片语，力求从整体上把握合同的性质；
（3）对合同的解释应当诚信化；
（4）对合同的内容解释应当规范化，也就是按法律规范给予确认，这样才能把握合同的本质特征。
综上所述，我们认为，这份合同属于委托定向开发合同，与商品房合同预售风马牛不相及。庭审中万德公司代理人只笼统的说是商品房买卖合同，但是，没有正面回答这份合同的具体条款，没有回答我提的这几项质疑。此抗辩苍白无力！
二、关于是否应当解除合同以及责任分担问题。
原审判决所采信的、万德公司向法庭提交的证据均系伪证，且多处严重违约，不具有解除合同的理由。
（一）开工时间违约。
原审判决将2007年2月26日华龙区凿井队的凿井日期作为开工时间，这个认定是错误的。我们有三个证据来证实，这个凿井和开工无关：
第一份证据：濮阳市华龙区清泉凿井公司的证明，在证据第1页。证据的主要内容除证明这口井为迪欧咖啡专用，并非工程用井外，更力证原审判决张冠李戴，把给迪欧咖啡的生活专用井作为开工建设的用井，错误地将其作为企业大厦开工的起点。
本案实际开工时间不是2007年2月26日，而是2008年3月初，整整迟延了一年。对此，下面有一系列证据都可以证实。
第二份证据：关于这口井，工程施工队林州八建做出的专门证明，是经过公证的，在证据第2页。该证明证实是工程用井是自行打井，从未用其他井。这就可以证明两点：1、法院认定的打井时间为开工时间错误；2、此井非彼井，属张冠李戴。
第三份证据：关于井的位置的录像资料。我们有经公证的录像资料可以证明两口井的不同位置，请各位法官看一下。
以上三份证据，都是证明关于原审法院认定为开工起点的井的真实情况的证据，那么万德是何时开工的？真实的开工时间与原审法院的认定相差一年时间，从而证明原审法院将凿井时间作为开工时间错误明显。
下面还要证明万德公司迟延开工一年的事实：
第四份证据：是《关于加大“企业大厦”建设进度的请示》，在证据第3页。这份请示是5月份写的，而且说明该工程当时什么手续都没有，连平面图还没有确定，怎么开工？2007年5月23号是这份请示的具体日期。
第五份证据：是《市政府规划建设联席会议纪要》，在证据4-8页。这份纪要是2007年6月8日，这份纪要证明市政府在2007年6月8日才确定建设方案，方案还没有出台，3月26号你就开工了？不可思议。
第六份证据：是濮阳市建兴造价公司出具的《工程造价表》，造价表是用于招投标用的，07年9月3日才开始工程造价，这个在证据第9页，为了去投标，才对工程进行造价，9月份才造价，3月份就开工了，真是匪夷所思！
第七份证据：《施工议标文件》，在证据10-49页，这是万利捷公司的施工议标文件，发标时间是07年9月12日，3月26日就开工了，有悖情理！
第八份证据：《中标通知书》，在证据第50页。万德公司于2007年10月25日向林州八建送达的中标通知书，这是万德公司在原始卷宗里就有的。你在10月25号才给建筑公司送的中标通知书，你3月26日开工，是谁投的标？谁开的工？
第九份证据：《建设工程施工合同书》，这都是新证据，是林州八建与万德公司签订的合同，这份合同书也经过了公证。在证据第53页，合同工期明确标注：工程开工日期为2007年11月10日，峻工日期为2008年11月15日，原审判决将合同约定的开工时间提前达9个月之多，合同签订的时间为2007年 1 月26日。
第十份证据：《工地例会纪要》，也就是万德公司与建筑公司签订合同之后开的例会纪要，在证据75-79页。这次例会是2007年11月9日。参加的人员有万德公司的法人代表，还有海华这家所谓的工程监理公司，还有施工单位。在76页的《纪要》第一条：定于2007年11月11日施工单位进场；第二条：施工单位的零件设施尽快进场，第四项、施工组织、设计尽快……；第三条：施工单位要将总进度、总计划编详细，开工前的准备计划安排。这个就证明：这时（在2007年11月中旬）还没有开工，正在开预备会呢。11月11日要进场，当时还没有进场。
第十一份证据：是《海华监理公司工地会议纪要》，在证据80页。看看第82页：原计划正月十六开工，（也就是公历2008年2月22日）因客观上天气太冷，施工单位的管理人员也没有到位，造成工程没有按原计划开工。然后看84页，监理单位的表述：今天是正月二十三日，也就是2月29日，天气已好转，可以开工了。下面的落款是海华监理公司企业大厦项目部二00八年二月二十九日。                      
第十二份证据：《建设工程施工许可证》，是2008年12月28日颁发的，上面标注的日期是：2007年11月10日；峻工日期是：2008年 11 月 15 日。
第十三份证据：《建设工程规划许可证》，是2008年2月25日才颁发，你在2007年3月26日就开工了，真是本末倒置！
第十四份证据：这份证据更有说服力，这是开庭前一天在万德公司的大楼上刚拍的照片，他的工程标志牌，是大理石的，现在还在大楼上镶嵌着，上面赫然写着：开工时间2007年11月10日，竣工时间2010年5月1日（万德质证时未否认其真实性）。虽然上面写的是2007年11月10日开工，实质上这时也没有开工，应该是在2008年3月份，这已经足以证明并不是原审判决中所认定的2007年3月份的开工时间。
通过以上这十几份证据，我们可以明确地归纳以下三点：
1、原审法院将为他人打的生活用井，张冠李戴，嫁接到万德公司的工程用井上了；
2、将打井作为开工证据，不符合建筑法的规定。建筑法第9条有明确的规定，还有建设部的施工管理许可办法第3条，均规定任何单位未领取施工许可证、规划许可证不得擅自开工。但是原审法院，仍然不顾法律和事实，把凿井作为开工；
3、真实的开工时间是2008年3月初。如果确认2007年2月26日开工，那么我们向法院提交的所有证据都无法作出合理解释。根据种种实证，万德公司开工违约一年时间。合同该不该解除，究竟是谁的责任，已经昭然若揭了。
庭审中，万德在谈到开工的时候，把开工前的准备，诸如勘察设计、三通一平都把它列为开工，这是错误的。
作为一个工程建设，主要分这么几个阶段：立项评估——初步设计——地质勘察——正式设计——到建设部门办理土地使用证、规划许可证、施工许可证——到质检站办理委托监督手续。以上手续都办全后，才会到施工准备阶段。而这个阶段主要包括技术、物质、资金、现场三通一平的准备：水通、路通、电通、通讯等。这些条件具备以后，然后施工单位认为符合开工条件了，开始向监理单位正式打施工报告，监理单位根据你的实际准备、基础材料，各种手续都办完了，经过审批以后再开工……。开工期间应当取得从许可证之日起三个月内开工，还有建设部的关于建设施工单位的许可办法第3条规定，必须领取建设施工证的施工工程，未取得施工许可证的，一律不许开工。这开工的定义已经说的很清楚，也就是说，开工许可证已标注2007年11月10日是开工期，这是毋庸置疑的，你无论怎么解释，原审法院没说你那些三通一平，他把打井作为你开工的起点，这样是没有法律依据的。法律依据就是以开工许可证上注明的时间为你开工的起点。但实际你逾期竣工两年。万德公司代理人所说的三通一平只是开工前的准备，不是建筑法意义上的开工，与实际开工时间大相径庭。
（二）阶段性施工进度违约。
那么，我们下面再看看基础工程。开工时间我们已经说清楚了。在这里我先解释一下，合同有这样几个关键的节点，也就是开工、基础工程完工、以后是第三层，也就是三层、六层、九层、十二层等，我们就有必要在这些关键的节点上说清楚。为什么非要有个节点呢？现在万德交工违约将近四年了，原审法院采信的海华监理公司，采取的所有证明，开工、完工、峻工时间全是伪证，因为法院是据此做出的判决。所以我们只要把这些关键的节点说清楚，才能够更加有力、更加明晰地证明原审法院采取海华公司提供的证明都是伪证，以此为据解除合同是错误的。
1、基础工程法院采信的证据与真实的进度不符。在第十五份证据里面，也就是证据
90页，海华证明的基础工程完工2008年5月14日，对此，判决书给予了确认。2008年5月14日，海华监理证明基础完工验收合格了，可是我们在林州八建提供的《工程进度确认表》，证明基础工程2008年6月5日才完成开挖，5月14日怎么会验收合格了呢？这个在证据目录第91页。2008年6月5日才完成开挖等，且副楼箱型柱等尚未完成灌筑、浇筑、砌柱等工程，且黄力洪尚未签字，海华负责人王民选6月20日才签字确认，那么关于5月14日基础工程验收合格从何说起？
还有一个原证据，2008年6月份，万德公司给企业家协会有个催款通知，这个是6月20日，万德公司在通知中称，“5月10日完成基础施工并由海华监理公司验收合格”。可海华监理证明“2008年5月14日基础完工验收合格”，这是他们自己的证，自相矛盾。这也说明原审法院认定的基础工程竣工验收证明是伪证。
此外，还有一份新证据，就更加有力了，是2010年8月20日濮阳市建设工程质量监督站出具的一份说明（详见证据十八），这里我们要证实的是什么呢？合同中签订的是质量检验合格后交款，你不是说我们违约吗？你都没有验收，更谈不上合格，我们怎么交款？况且2008年11月份才建到4楼，如果你2007年3月份都开工，那怎么会一年时间才建到4楼？
综上所述，我们归纳一下主要有以下几点：
（1）确认的工程验收时间错位；
（2）工程没有经过质检部门验收；
（3）我方有权拒绝交款。
2、第三层法院采信的证据与真实进度与不符。我们先看海华监理的有关证明，在证据的第102页，他证明“2008年10月5日三层完工验收合格”。可是我们再看2008年10月6日的工程完成项目确认表，在证据的第96页，这是从林州八建取来证据，上面证明：2008年10月7日二层主体完成现浇顶板浇灌，有海华监理王民选10月8日签字，10月5日怎么会三层完工验收合格？
我们再来看下一份证据，这是2008年11月26日万德给企业家协会的催款通知，通知称“2008年9月27日完成合同约定的第三层，工程质量于2008年9月28日由海华监理验收合格”。而原审判决书中采信的海华证明的是“2008年10月5日验收合格”，可万德公司却称“9月28日由海华监理验收合格”，这两个“验收合格”究竟哪个证据为准？自相矛盾，纯属伪证。还有一份证据，是2010年8月27日林州八建出具的相关证据，万德公司一方面忽悠林州八建垫资400万元，另一方面让林州八建出具假证，向企业家协会催款，纯属伪证（详见证据22）。
3、第六层法院采信的证据与真实进度不符。这里是原证据，并附新证据。我们先来看海华监理的有关证明，他证明“2008年11月27日六层完工验收合格”了，并被一审法院采信。但是这就和濮阳市建设工程质量监督站的证明矛盾了，质检站在《说明》中称“在2008年11月13日办理质量监督手续时建至四楼”。质检站作为政府有关部门，有监督管理的权力，证据的公信度毋庸置疑，由此证明：
一审判决采信的2008年“11月27日六层完工验收合格”与事实不符；2008年11月5日三层尚未完工，至11月27日仅二十余天，又怎会六层完工并验收合格？且濮阳市质检站证明其2008年11月13日才建至四楼，十余天怎会建两层？不符合常理；海华监理公司提供的是伪证无疑。
4、第九层法院采信的证据与真实进度不符。这是原来的证据，我们用他自己的证，来驳他自己，因为他自相矛盾。海华监理证明9层完工验收日期为2009年3月20日，法院就采信了。但是，却又与万德公司2009年4月22日的催款通知矛盾了。万德公司催款通知上称“7-9层工程完工日期是2009年3月13日”，然后还有一份2009年3月13日工程完成项目确认表，确认表也显示7-9层工程完工日期也是2009年3月13日。同样一个九层，监理出的伪证是3月20日，万德和林州八建均称是3月13日，连万德自己和海华监理说的都不一样，这能证明什么？
5、第十二层法院采信的证据与真实进度不符。海华监理公司证明12层完工验收日期为2009年4月12日，可万德公司却在2009年4月22日的催款通知中称“12层完工验收时间为2009年4月5日”。而2009年4月5日的工程完程项目确认表中也显示：10-12层主体工程完工验收时间也是2009年4月5日。而这些证据，都是原审法院采信的原始证据，自相矛盾的证据。要强调的是按照合同的约定竣工时间按两年计算应为2009年1月26日。
以上这些证据，我们足以将原审法院采信的证据推翻，而且是用他自己的矛，攻他自己的盾。
（三）关于万德公司其他方面的违约。
1、交工违约。在原审时，我们企业家协会就已经向原审法院提交了一份复函，这份复函是在 2009年4月24 日给万德的。上面显示“截止09年4月24日，10-12层混凝土浇筑都未完成”，并附有公证处公证的照片。而这个时候应该是什么时候呢？我们看一下就明白了。在原合同的第六条有明确表述：合同工期为一年半至两年……按两年计吧，那么从合同签订日期2007年1月26日起计，就应该到2009年1月26日交工了，可是这时候却连12层都未完工。工期严重违约。
2、土地设定抵押违约。万德公司擅自设定土地抵押。在合同第4页的第8条明确约定：“甲方保证对乙方委托开发的大厦没有任何产权纠纷，对大厦占用的土地不得转让和设定他项权利……”。但是在土地使用证的后面，万德公司却于合同期内的2008年5月13日（一年抵押期）将土地抵押给了濮阳市市区农村信用社。这个在证据125页，这就证明了万德公司违反了设定抵押约定。按合同法第66条、67条、68条之规定，叫不安抗辩，土地你都抵押了，以后我怎么办理房产证？我感到不安了，所以我不能给你付款。庭审中，万德对土地抵押的解释，如果从情理上来说，也许可以理解，但是我们是在法庭。按照合同的约定，不能设定它项权利。你设定了就是违约，就要承担严格违约责任。
3、涉嫌商业欺诈。这是第24份证据，合同第1页第一条第1款明确规定：“企业大厦所占用土地适用年限为40年，自签订之日起开始计算”。即合同签订日2007年1月26日后的40年，合同到期应当是2047年1月26日。但是万德土地证上却显示土地终止日期为2037年1月22日，比合同签订年限缩短10年。万德商贸涉嫌严重商业欺诈，这涉及土地使用权的出让金问题，严重违反合同第1页第一条第1款约定。我们深感不安，无法续交款项。
（四）关于我方付款问题。
因为原审判决认定我们付了18次款，严重违约，然后才判决解除合同。那我们就看一看，划分一下，究竟是谁违约。合同约定的开工时间是2007年 3月30日前，但是万德实际开工的时间是2008年3月初，正好违约一年时间。按合同约定，我们应该在签约后30日内支付总价款5%作为定金，没有付够。这里我就此做两点解释：
1、定金的第一个功能是“违约惩罚”。我方要解约，定金可以沉没。对方要违约，需双倍返还定金；
2、第二个功能是“可以充抵价款”。在定金没交够时，万德公司有终止和解除合同的权利，可以使定金沉没。但是万德公司没有继续追要定金并且还继续接收了我方的付款，证明已经默认了未交定金行为，定金也在此后充抵了合同价款。那么，我们确定下一个节点，就是开工后7日内付总价款的5%，加上定金一共是10%，也就是应付款2329658元。万德是2008年3月初开的工，但是我方在2008年1月份就已付款241万元，这就是说，在开工前我们已经付超了81422元。这就证明了：尽管对方迟延开工一年，严重违约，但我方并未拒绝付工程款，还付超了。
下一个节点，也就是基础工程完工，在这里我们为什么一分钱的工程款都没有付呢？那是因为这时万德已将土地设定抵押，且基础工程未经质检部门验收。我方深感不安。与此同时，合同第二条第二款均约定“经验收合格后付款”。什么叫验收合格？那就是需经国家质检部门验收。按照建设法的规定，不通过质检不得交付，更不得使用。你都没有经过质检，如果是豆腐渣工程呢？再加上此时万德已将土地设定抵押，我们深感不安，行使的是不安抗辩权。
那么，第三层完工后，7日内应付总价款的10%，也就是应付2329658元，我们付了2000000元，只欠30万元，这不能构成解除合同的条件，因为1、这时仍未经质检部门验收；2、我方也未参与验收；3、土地证仍在抵押期内，行使不安抗辨权。
那么，第六层完工后，7日内应付总价款的10%，也就是应付2329658元，我们付了800000元，欠1529658元，理由同上。
那么，第九层完工后，7日内应付总价款的10%，也就是应付2329658元，我们付了2300000元，欠29658元，可是这个时候是在2009年3月27日，已逾交工日期，却仍未交付房产。而且至此时也从未经质检部门验收过，土地证也仍然在抵押期内，我们不安抗辨。
那么，第十二层完工后，7日内应付总价款的10%，也就是应付2329658元，我们只付了400000元，欠1929658元，理由同上。
以上是关于付款情况，我们为什么没有按期付款，归纳起来主要原因就是：
（1）开工时间逾期一年；
（2）工程从来没有经过质检部门的验收；
（3）土地设定抵押；
（4）工程逾期2年至今不能交工，严重违约。
（5）随意加价。
鉴于以上原因，我们深感不安，按合同法第67、68条之规定，我们有权拒绝或中止履行付款义务，行使先履行抗辩或不安抗辩权。
根据万德公司代理人对我方提供证据的质证，我概括起来有这么三个方面的证据：
1、原审中万德公司向一审法院提供的原证据。可是刚才他们却对自己原有的证据进行了否认，说我们只是提交了几份公证书。在这里我们为什么又把那些原证据拿出来了呢？是因为我们已将原证据和新证据形成一个链条，为了佐证提交的证据。
2、所谓新证据是我们在一审中没有发现，我们又重新取的证据，叫新证据。比如林州八建的证据。
对一些新证据，我们为了扎实一点，就是有些复印件，是从林州八建原件复印的，我们还做了公证。对这些证据的效力，万德代理人对一些复印件不予认可。但是，根据民事诉讼法第67条的规定，经过公证的证据，人民法院应当予以采信，就是复印件，因为拿不到原件我们才公证。对方代理人又提出来，有些证据都是单位盖章，没有负责人签字，违反了作为证据的有关规定。但问题的关键是，我们复印的是原始书证，不是证人证言，对原始书证本无须盖章。林州八建加盖印章的目的只是证明是从林州八建复印的。该证据具有真实性、合法性、和关联性，应当作为证据予以采信。
（五）关于质检部门验收。
这是我们一直在追问的一个问题，万德代理人从头至尾没有正面回答，你这项工程经过质检部门检验了吗？你刚才指责质检部门，本庭不是行政庭，不是告质检部门的行政诉讼。在这里你无权指责质检部门。问题是你没有向质检部门申请备案，按照建设部2000年的批文，叫备案制，你开工，从基础工程你就得向质检部门备案。人家出证时都说了，四楼以前你什么材料都没报，你让人家怎么去监督？没有任何质检合格验收，我就有权拒绝付款，这叫先诉履行抗辩。这个违约责任是你方的，所以你方提出解除合同的请求，无论是从事实上，还是法律上，或一审判决的程序上，都不能成立。陈述完毕。
三、关于合同应不应该解除以及责任承担问题。
合同解除的法律要件是什么？原审判决称：“民营企业家……万德多次催要下，已严重违约”。我方认为：原审法院事实认定错误。理由如下：
1、关于海华监理提供的证明系伪证。无论是开工，还是阶段性的验收，包括中标通知书、合同、纪要，完全可以推翻一审法院采信海华监理公司的伪证。一审法院采信的这些伪证作为解除合同的理由，当然不能成立。
2、采信的完工理由不能作为解除合同的证明。原审判决不是说“工程完工”吗？完工不等于验收合格。根据合同第二条第二款，第1项至第7项，均规定验收合格后付款，那么，均没有经这些程序。万德公司到现在也没有向法庭提供质检部门的验收报告。仅提供了监理公司提供的那些伪证，你验收合格后我才能付款，完工我就要付款吗？合同没那样规定，你法院为什么要解除呢？监理公司证明至今这个大楼材料上交了，就是材料上交了12层，上交濮阳市质检部门，那你把质量验收合格证拿出来啊，没有！按照建筑法第61条的规定，建筑工程施工验收合格后方可交付使用，未经验收或者验收不合格者不得交付使用。验收归谁验收？不仅仅是监理，按照建设部的规定，得有建设方、承包方、监理、设计人员、质检部门，另外，起码还得有联合开发的当事人参加，在验收报告上签字才可以验收。但是，原始卷宗里没有一份这样的验收报告。按照建设部2000年第132号令第三条第2款的规定，县级以上行政部门负责本行政区监督管理检验工作，第4条也是同样规定，质检部门对工程质量验收实行监督，等等。这一系列的问题法律规定是明确的。不验收谈不上付款，谈不上付款就谈不上付款违约，所以也就构不成解除合同的理由。
3、原审判决明显偏袒万德公司。对万德公司逾期两年不能交工只字不提，相反却以交款为由解除合同，显失公平。
4、原审判决程序违法。合同规定逾期90日内甲方有权解除合同，但是，解除合同是需要程序的：合同的解除权有三类：有协商、约定、法定解除三种。一审采用的是合同法第93条第2款的规定，也就是：当事人符合解除合同的条件，当事人解除条件成就时，一方可以解除合同。一审判决书就是采用了这条就把合同给解除了，但是，却忽略了合同法第96条的规定，当事人一方依照本法93条第2款、94条的规定，主张解除合同的，应当通知对方，合同的通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院和仲裁机构，确认解除合同的效力。而本案，存在这样几个问题：
1、未通知我方，我方从未接到任何书面解除通知，也就无所谓“通知到达时合同解除”。这条件并没有成就。因为没有接到通知，所以也就谈不上我方接到通知后的异议，本判决所有卷宗找不到任何解除合同的通知。
2、缺乏法律要件，法院不能受理解除合同的诉求。法律要件没有成就，没有通知，法院就不该审理或驳回诉求。
3、法院不具有依职权判决原告解除合同的权力。法院没有这样的权力。根据合同法第96条的规定，法院只能对解除合同的通知（意思表示）是否生效予以确认。这属于确认之诉。但是一审法院对合同的解除程序严重违法，属于对司法裁判权的滥用。
4、适用法律错误。解除合同不仅仅应该适用合同法第93条，还应该适用合同法的第96条。通知、送达和异议，否则法院不能审理，更不能判决解除，你只是确认解除合同的通知是否生效，但是本判决不是确认，是以司法裁判权解除合同的，程序违法自不待言。
5、显失公平。实事求是来讲，本案原告也就是万德公司，采用借鸡生蛋，杀鸡取卵的办法，当初盖房子没有钱，一方面请市长出面，由企业家集资盖大楼，另一方面让施工方垫资4、500万元不给钱，为此还打了一场官司。这就证明万德做无本生意，不讲诚信，耍空手道。原来合同约定的2100元，现在又要4、5000元。导致双方矛盾的升级。
综上所述，原审判决从程序到实体、乃至适用法律完全错误，根本不具有解除合同的法律要件，我们不同意解除合同。刚才法庭归纳的第二个焦点，也就是是否应该解除合同。对解除合同的要件对方没有作出正面回答。你刚才说你送达了，那是送达的催款通知书，已经公证了，我们也接到了。但是我们说的是合同解除送达通知书。你没有通知解约，那么法院的判决就是错误的。
根据法庭归纳的焦点，还要附带说明的，就是关于责任分担、后续怎么办？
1、首先我们表示不同意解除合同。一审判决是错误的，我们恳请二审法院给予纠正。
2、继续履行原合同的约定，欠款部分补交。关于添付部分聘请权威部门合理作价，我们愿意合理分担。
3、保留追究万德公司的违约责任。
四、万德公司的上诉请求不能成立。
1、他们提出的所谓损失的证据是什么？也就是说支持你的诉求的所谓的证据是什么？我们没有看到，空口无凭。又是怎么计算出来的？
2、你投入巨额资金什么什么的，这个我们就不理解了，从5楼到11楼是我们的，那从1楼到4楼，从12楼到20楼都是你们的，这是不争的事实，建20层大楼不投巨额资金能建起来吗？这些损失由我们来承担，有悖于情理。万德称我们占领房源，这个含义不清楚，我们什么时候占领的房源？证据何在？所谓占领就是入住了，进屋了，你们有什么证据？不能光凭嘴说，空口无凭就请求房源的赔偿，这是不可能的。
综上所述，我们认为：
1、原审判决对合同性质认定错误；
2、本案不具备解除合同的法律构成要件；
3、原审法院判决合同解除的程序违法；
4、驳回万德公司的上诉请求；由万德公司承担一、二审诉讼费用，依法撤销原审判决，改判或发回重审。
    谢谢审判长！

代理人：刘彤海，北京刘彤海律师事务所律师
代理人：安振久
2010年9月1日

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