建筑黑白合同产生的原因

（一）市场原因：从 根本上讲，目前的建筑市场是卖方市场，建筑施工企业供大于求，僧多粥少，竞争异常惨烈。施工企业急于承揽工程项目，只好接受建设方条件苛刻的合同条款。建筑市场供需关系决定在“合理低价”之下还有降价空间，还有许多施工企业愿意在“合理低价”之下承揽招标建设工程项目。发包人为节省开支，降低成本，常常要 求承包人与其签订比中标标底“合理低价”的价款还低、工期还短、质量标准更高、违约责任更大的“黑合同”。这就是“黑白合同”产生的市场原因。

（二）行政权滥用的原因： 《中华人民共和国招投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》尽管对必须招投标的项目范围和规模标准作了详细的规定，但实践中，一些行政部门打着规范建筑市场、保证建筑质量等漂亮的旗子口号，要求辖区内所有的建筑项目均需要进行招投标。这样的结果，就是对一些不是必须招投标的项目，要么就是做行政 管理的“顺民”，进行招投标，缴纳招投标费用；要么不进行招投标，那就无法办理建设手续，工程自然就无法进行了。

三、黑白合同的具体表现形式及效力认定：

（一）对必须进行招投标的建设工程项目签订的黑白合同： 对必须进行招投标的建设工程项目直接和施工单位签订签订了建设施工合同（黑合同），为了应付管理部门的检查，编造招投标文件，签订中标合同（白合同），往往同时伴随着腐败、串标等行为。这种情况下在招投标活动开始前就已经签订了黑合同，违反了《招投标法》“第五十五条依法必须进行招标的项目，招标人违反本 法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”应属无效合同。至于白合同，是为了规避法律的强制性规定，以合法形式掩盖非法目的，仍然属于无效，同时相关部门应该深挖背后的腐败 行为。

（二）对必须进行招投标的建设工程项目在白合同签订同时或事后签订黑合同：根据《招投标法》第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。该种情况下，在签订白合同后同时或事后签订黑合同的行为，违反了法律的强制性规定。黑合同无效，白合同是有效的。

（三）对不属于必须招投标的工程项目： 对不属于必须招投标的工程项目，出现两份或两份以上实质内容不一致的合同，尽管其中有一份是备案合同，但不能简单的认定为是黑白合同。从招投标法规定来看，其规范的重点是必须招投标的项目，并不是所有的工程项目，对不属于必须的项目，那份合同应该作为结算工程款的依据，或者说那个是白合同，其判决依据应 该是《合同法》，根据《合同法》规定，判断一个合同是否有效，是不是存在法律上的效力性否定，如果没有就是合法有效的。那么在黑合同和白合同同时存在，使用哪个合同做为确定当事人权利义务的依据了。只有一个标准，那就是不论合同有几个，当事人的真实意思表示只有一个，只要确定那个合同是当事人的真实意思表 示同时又不存在法律效力上的否定时，做为判定当事人权利义务的依据，而不论其表现形式是黑合同还是白合同。前述笔者已经论述，大量的黑白合同产生的推手是行政权的滥用导致的，在不是必须招投标的项目中，地方相关的管理部门为了部门利益，要求必须招投标。在这种情况下，往往建设方已经和施工方洽谈好，仅仅是 为了办理建设手续和政府的“监管”才进行徒有形式的招投标，当事人实际履行的合同均为所谓的黑合同，白合同只是一种无奈的应景。这样的招投标无非就是增加建设方和施工方的负担，增加工程成本，行政权在“强奸”市场主体的意思自治的同时，收取一笔招投标费用。在该种情况下，如果仍然认定白合同是确定双方权利 义务的依据，在客观上助长了这种行政权滥用的行为，长此以往，对整个建设市场将是莫大的伤害。

 四、准确理解《解释》第二十一条的重大意义：

（一）《解释》第二十一条的来源：“人大常委会开会对招标投标法执行得不好，对各个单位是有要求的，我们最高院也承诺要严格执行招标投标法，其中这一条（指《解释》第二十一条，笔者注）就是体现了这个原则。”[4]从上述表述看，《解释》第二十一条是最高人民法院为了落实全国人大常委会对严格执行《招投标法》在《解释》中的具体体现。不容忽视的一个前提是，全国人大对《招投标法》的检查重点是对必须招投标的项目。