大庆优秀律师林桂英律师劳务合同纠纷案代理词

刘某、车某劳务合同纠纷案刘某再审

代　　理　　词

尊敬的审判长、审判员：

黑龙江鸿英律师事务所接受刘某的委托，指派我为刘某与车某工程款纠纷申诉诉案刘某的代理人，本代理人详细阅读了原一审二审卷宗，并认真调取了大量证据，现结合事实与法律及原审判决发表如下代理意见：

代理人认为原审判决存在九处问题：

一、    工程决算书无效。

工程决算书是本案最关健的证据，工程决算必须具备严格的程序和充分的依据，才具有效力。而本案中车某提供的5份决算书，存在重大瑕疵，根本不能作证据使用：第一，决算主体不适格。工程决算应该由刘某的工程师郭士负责，其他人无权决算。本案中，在决算书上签字的人是张工程师，而张工程师无权代表刘某。工程，共分包给七个处，各个处都有自己的工程师，刘某只是二处的承包人。是整个丰泽园工程的总工程师，不是刘某个人的工程师，刘某的工程师是郭士，是刘某的现场技术代表，负责工程技术指导和决算。张工程师虽在施工现场，但并不是受刘某的指派，也不能代表刘某。因此，在车某提供的第四份证据，设计联络单、设计变更通知单两份、钢筋换算报告一份、监理例会纪要一份，证明张代文是丰泽园工程建设指挥部的工程师及工作人员，恰好能够证明张工程师是总工程师，而不是刘某个人的工程师。丰泽园工程从一处到七处，凡是涉及设计变更等技术问题必然要通过总工程师。所以张在设计联络单、设计变更通知单、钢筋换算报告上签字是职务行为，但这并不能说明，张就是刘某的现场代表，就有权为刘某做决算。张在决算书上签字，事前没有经过刘某授权，事后没有得到认可，因此，张的签字不具有法律效力。而事实上张也没有给蔡刘之间做施工决算，张所做的决算的只是丰泽园工程28万元的临时设施，因为丰泽园工程一至七处的临时设施均由车某施工，张作为总工程师当然有权对此项工程进行决算，这也是他的职责。但这并不表示张就有权代表刘某对二处的全部工程进行决算。张在决算书上签字是受车某的委托，不是刘某的委托，张的行为不是职务行为，而是超越职权的无权代理！是无效行为！第二，决算书内容和形式均不完备。完整的决算材料应该包括施工合同、现场经济签证单、预算材料，决算报告。但本案中车某没有提供全部现场经济签证单和完整的预算材料。甚至连最基础的决算报告也没有。所谓的“工程决算书”不过是车某单方制作的只有车某施工队郑国根盖章而无刘某签字的多处空缺的空白表格。在这张表格上，建筑面积、经济指标、建设单位及负责人、审校人、审批单位及负责人、审核人、施工取费等内容均空缺。内容和形式上的欠缺必然导致错误的结果，因此，该决算书根本不具有证据效力。第三，决算书证明对象错误。提请法庭注意，车某与刘某签订的是施工劳务合同，车某应得的是劳务费即“施工取费”而不是工程款。但该决算书上，我们只能看到工程造价是3049067.83元，而施工取费一项是空缺的。众所周知，工程造价和施工取费是大概念和小概念的关系，施工取费包含在工程造价中，二者不能等同。由此可见，如果说车某提供的几张空白表格能够算作是决算书的话，也只能算作是工程造价决算书，而不是施工取费决算书。车某以工程造价决算书来证明施工取费，显然不能成立。第四，决算依据及结果错误。1、施工面积不正确。丰泽园二处的全部施工面积共计是11924.11平米，《安联造价庆审字（2005）第20号工程结算审核报告》可以证实。但车某的决算报告上却是12209.526平方米。面积相差285平方米，工程款相差55470元。2、施工量与事实不符。有13项工程未完工，未完工程款，应该予以扣除。未完工程有雇佣他人完成合同及收款收据等相关证据能够证实。3、临时设施28万元应该由一至七处共同负担，应该另行起诉。4、违约罚款应该扣除。5、已付的185892元应该扣除。由此可见，车某提供的工程决算书从施工面积、施工量，到工程款给付的数额等均与事实存在巨大出入，因其严重背离事实，不能客观公正地反映债务关系，因此不能作证据使用。

综上，车某提供的“工程决算书”不具有证据效力，不应该作为判决依据。

二、实际施工量和劳务费不明确。

要弄清蔡刘之间的欠款情况，必须先查清车某实际施工量和应得劳务费，这是本案的基础，但原一审二审法院均未调查核实，双方也一直未对帐。以致在终审判决后，双方对帐才发现有一笔185892元的工程款已经给付。二处工程并非车某自己完成，有13项未完工，其中一部分是刘某雇佣他人完成的，一部分至今没完工。根据蔡刘之间的施工合同，工费以实际竣工面积进行结算。因此，在计算劳务费时应将未完工程扣除，按实际施工量计算。实际施工量及劳务费我方已经做出决算，如果，车某不认可，可进行鉴定。另外，在计算劳务费时，应当将已付款和违约罚款扣除。

三、判令刘某给付车某工程款错误。