论协议离婚制度的限制性规定

　　2、规定协议离婚考虑期制度。考虑期的存在，使申请离婚的当事人必须经过一定时日的等待。使当事人对已经达成的离婚协议进行认真地、冷静地考虑，确保当事人对离婚本身及其因此而产生的各种后果都能够充分的理解并能够承担协议中规定的相应责任。同时有利于防止假离婚、受欺诈、受胁迫离婚、草率离婚现象的发生，从而更为有效公正的实现协议离婚的制度价值。

　　离婚考虑期制度在大多数国家协议离婚制度中都有规定，但考虑期间的长短规定不一，有法国规定的六个月，有英国的9个月，还有韩国对于成年子女和未成年子女分别规定不同的考虑期的立法例。考虑到我国的具体情况和立法传统，考虑期规定不宜太长，3个月的考虑期应当是适宜的。同时，考虑期制度的设立可能使当事人的延长离婚时间，增加离婚的成本，为更充分的保障婚姻自由，应当对考虑期制度的适用范围予以限制，防止对于某些感情确已破裂无和好可能的案件因适用考虑期制度而导致的久拖不决。比如可以规定有下列情形之一，夫妻感情尚未破裂的，应当规定不少于一个月的考虑期：⑴双方均同意离婚，但有和好可能的;⑵夫妻一方或双方因一时激愤提起离婚诉讼的;⑶因一方酗酒、赌博等恶习提起离婚，尚有改正余地的;⑷其他有必要规定考虑期情形的。

　　3、增加协议离婚的无效规定。只要缔结离婚协议的双方当事人意思表示真实、自愿，而且当事人具有完全的民事行为能力，双方意思表示真实、达成一致，离婚协议即可生效。实践中存在很多导致当事人的意思表示不真实的情况，如，当事人一方为无行为能力或限制行为能力人;因一方胁迫、诈欺所缔结的协议;当事人双方通谋欺骗婚姻登记机关所作的虚假意思表示;当事人未亲自到场做出同意离婚的意思表示等。而对于上述情况，只要登记机关未及时发现，当场办理了离婚登记手续，离婚即发生法律效力。对于此类因意思表示不真实而达成的离婚协议并进而办理了离婚登记的，法律对此没有相关的救济手段。中国应根据司法实践的需要建立协议离婚,特别是建立登记离婚的无效制度。对于主体不适格、意思表示有瑕疵、当事人双方通谋欺骗婚姻登记机关等不符合法定条件或违反法律规定而登记离婚的,应由婚姻登记机关宣告离婚无效。离婚无效的请求权人可以是离婚当事人、利害关系人、近亲属、婚姻登记机关。协议离婚被宣告无效的,其效力溯及于离婚时,离婚当事人之间的婚姻关系视为未解除,婚姻关系继续有效。离婚无效制度一方面可以制裁各种违法的协议离婚,以确保登记离婚时意思表示的真实性;另一方面对协议离婚的受害方或善意一方予以救济,使他们可以通过请求登记离婚无效而达到公平。

　　4、增加对子女利益的保护措施规定。我国婚姻法及婚姻登记条例只是规定协议离婚的要对子女监护、抚养有适当安排，至于对子女的安排是否合理，是否考虑子女的最大利益，这些在协议离婚当中都可能被父母所忽视，导致协议离婚过程中经常发生侵害子女利益的行为，子女的合法权益不能得到保护。因此，建议规定有未成年子女的夫妻协议离婚必须以法院判决的方式离婚，由法院来确认离婚协议的生效，在此过程中法院不对婚姻双方当事人的感情是否破裂进行判断，只是监督其离婚过程，对于离婚协议有侵害子女、弱势一方的合法权益或者有违反法律强制性规定的内容的，则不予确认或者要求其重新协议。

　　参考文献:

　　[1] 夏吟兰.论离婚自由与限制论——以自由与正义的衡平为线索,中国政法大学博士论文,第63页.

　　[2] 罗结珍译.《法国民法典》，法律出版社 2005年3月版.

　　[3] 蒋月等译.《英国婚姻家庭制定法选集》,法律出版社 2008 年版,第 233 页.

　　[4] 蒋月等译.《英国婚姻家庭制定法选集》,法律出版社 2008 年版,第 233 页.

　　[5] 姜海顺.韩国协议离婚立法对中国的启示,延边大学学报(社会科学版).2010第43卷第五期.

　　[6] 夏吟兰.论离婚自由与限制论——以自由与正义的衡平为线索,中国政法大学博士论文,第71页.

　　[7] 姜海顺.韩国协议离婚立法对中国的启示,延边大学学报(社会科学版),2010第43卷第五期.