侵权法生效后依然举证责任倒置医院不申请鉴定

    2010年8月2日，原告的母亲何秀英入住被告医院泌尿外科，经诊断为双肾积水并肾功能不全，子宫内膜癌术后。2010年8月12日，被告为患者行左侧输尿管支架置入＋右侧输尿管镜检术，术后给予抗炎、透析、补液等治疗。

    后因透析后嗜睡、低钾血症等症状，2010年8月21日患者转入消化内科，给予输血、补液、抗炎等治疗。2010年8月26日，因神智恍惚、呼吸困难、治疗效果不佳转入ICU，给予呼吸机辅助通气、营养、抗炎、血液透析等治疗。2010年9月4日患者血压持续下降，经抢救无效去世。

   在被告的诊疗过程中，原告提出为患者行左侧输尿管置管近三个小时才完成的问题，被告的解释是由于患者宫颈癌压迫双侧输尿管下段情况严重造成。原告提出被告会诊时要求的药物两天内一直没用上，被告的解释是被告医院没有该药物，科里随即向医院药剂科提交申请，当时正逢周末，被告已经用最快的速度进来药后为患者用上了。另原告还提出用药不当及不与家属沟通治疗方案等问题，被告方也都给予了相应解释。原、被告双方因赔偿问题协商未果，原告遂诉至该院。
    本案在审理过程中，经该院释明，被告未申请进行因果关系的司法鉴定。
    原审法院认为，我国侵权责任法规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案原告的母亲何秀英到被告处就诊，后去世，原告认为被告的诊疗行为存在过错，并提供了初步的证据。患者一方提供了医疗机构及其医务人员有过错、医疗行为与患者受损害之间有因果关系的初步证据，医疗机构认为其医疗行为无过错的，以及医疗行为与患者受损害之间不存在因果关系的，应提供相应证据，故被告对证明其诊疗行为没有过错以及原告母亲何秀英的去世与被告的诊疗行为不存在因果关系负有举证责任。经该院释明，被告虽进行了一些解释，但未申请进行因果关系的司法鉴定。由于被告不能提供证据证明其无过错，故该院认定被告存在过错，应对何秀英的死亡承担全部赔偿责任。
    依据《中华人民共和国侵权责任法》第五二四条之规定，判决：被告赔偿共计308982.85元。

案件受理费6717元，原告周淑霞负担970元，被告郑州大学第二附属医院负担5747元。
    宣判后，被告郑州大学第二附属医院不服，向本院提起上诉称：

一、一审程序错误。

1、因侵权造成死亡的，死者近亲属均应作为当事人参加诉讼。本案死者何秀英至少有如下近亲属：三个儿子、一个女儿、配偶周思岐，但一审仅有被上诉人作为原告参加诉讼。其他应当参加共同诉讼的当事人既未放弃权利，也未参加本案诉讼。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第五十八条、五十九条之规定，本案存在遗漏诉讼当事人。

2、没有证据显示被上诉人周淑霞是无民事行为能力人（或限制民事行为能力人），提供的残疾证仅能反映周淑霞存在残疾，但与行为能力无直接关系；平顶山新华区人民法院民事判决书一份可以证明周淑霞具有完全民事行为能力。周思岐作为法定代理人代理其进行诉讼活动，是无效诉讼行为。

3、医疗纠纷应先依据《医疗事故处理条例》的规定进行医疗事故鉴定，如果不构成医疗事故才可能适用其他法律进行因果关系鉴定。上诉人根据《医疗事故处理条例》的规定，一直申请进行医疗事故鉴定，一审法院置之不理；一审庭审中上诉人还提出如果进行因果关系的司法鉴定，上诉人愿意垫付鉴定费，一审法院不予理会，且错误地适用证据规则。

  4、被上诉人周淑霞不是本案适格原告。没有证据证明被上诉人周淑霞是死者何秀英的女儿。

二、认定事实不清。

1、被上诉人提供的残疾证、平顶山新华区人民法院的民事判决书、户口本等证据系复印件，真实性无法核实，一审中上诉人不予质证，但是一审法院将之作为定案依据，这是不正确的。2、一审判决已查明患者何秀英身患子宫内膜癌晚期，并出现严重肾衰竭各种症状，无尿后转入上诉人处就医，对于这样身患重病、年近80岁的高龄病患者来说，其死亡是其疾病自然发展的结果，一审判决却让上诉人承担其死亡的全部责任不可思议。

3、被上诉人提出诊疗过程中存在的“问题”，是因其不是专业医护人员、不具备专业知识技能而主观臆断得出的，法院却将此作为判定上诉人承担全部责任的事实依据，认定上诉人存在医疗过错；上诉人对于被上诉人周淑霞提出的问题已从专业的角度当庭进行了科学、合理的解释，且结合病历证实上诉人对何秀英尽心尽力采取了合理治疗措施，一审法院却不予采纳。三、相关赔偿费用计算或过高或错误。

1、精神抚慰金支持50000元，完全按照故意侵权的标准进行判决，上诉人不能接受。