劳动合同变更争议案例评析

劳动合同变更争议案例评析 (2010-05-18 10:53:30)

标签： 杂谈

1、张某诉深圳某证券公司重复约定试用期案

---双方在法定标准下协商延长试用期不构成重复约定

【案情简介】

张某，2008年1月入职深圳某证券公司工作，双方签订了一份三年期的劳动合同，合同中明确约定了工作岗位职责要求等基本录用条件，且约定了试用期为3个月。试用期间，张某因帮客户操作证券买卖不当造成小额亏损，曾多次遭到客户的投诉。试用期满前1周，公司经过对张某进行了试用期考评，显然，张某的考评成绩并不理想，公司当日便向张某提出两种解决方案：要么双方解除劳动合同，理由系张某试用期内不符合录用条件；要么延长张某的试用期3个月，以便继续观看工作成绩。张某为保住这份工作，同意了公司延长试用期的方案，双方次日便在劳动合同中注明：“试用期延长三个月”的字样并签名、盖章确认。

眼看延长的三个月试用期又过去了，但张某的工作成绩不但未见任何起色，反而还多次遭到客户及同事的投诉，公司于是在6个月试用期满前对张某再进行了一次考评，考评结果显示张某仍未能达到该工作岗位最基本的任职要求，于是，公司在张某试用期满当天便向其送达了一份书面通知，告知张某因在试用期内被证明不符合录用条件为由解除双方的劳动合同。张某对公司的处理决定感到不满，认为公司解除理由不能成立，双方因此产生争议。

【观点分歧】

张某观点：

按照劳动合同法规定，同一用人单位与同一劳动者仅能约定一次试用期，公司在与其签订劳动合同时已明确约定了3个月的试用期，故此时如公司要求与本人延长试用期的行为应视为系第二次约定试用期，因此，公司与其第二次试用期的约定违反了法律规定，属无效约定，故公司在6个月后仍以试用期内不符合录用条件为由解除双方的劳动合同，理由也不能成立。

公司观点：

双方劳动合同约定的期限为3年，根据法律规定，双方最长可以约定的试用期为6个月，双方虽在签订合同时先约定了3个月的试用期，但公司在试用期满前即与张某协商一致延长试用期，此时应视为双方对劳动合同内容的协商进行变更，并不属再次约定试用期，且双方约定的6个月试用期并不违反法律的强制性规定，应属有效，公司经过客观考评后确定张某不符合录用条件，故认为公司的解除决定并无不当。

【争议焦点】

1、已约定的试用期能否再次延长？

2、延长试用期是否构成第二次约定？

【案件评析】

试用期是指用人单位对新招收的合同制职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。同时，也是劳动者对用人单位是否适合自己要求进行了解的期限。

关于试用期能否延长的问题。按劳动部的意见，用人单位与员工约定的试用期可以作延长处理，但前提条件系双方应对此协商一致，并应在试用期满前进行变更延长方为有效。

关于延长试用期是否属于再次约定试用期的问题。新劳动合同法虽规定同一用人单位与同一劳动者仅能约定一次试用期，针对首次约定了试用期未超过法定期限时，需延长试用期的行为应作以下区分理解：1、如双方在约定的试用期满前（一般认为系期满日第24小时前）进行协商延长，此时应视为双方对劳动合同约定内容进行协商变更（因为试用期属于劳动合同可以约定的内容，同理，该条款经协商一致后即可变更），此时应考察延长后的试用期有无违法法律的强制性规定，如不违反，应属有效；反之，则超过部分约定无效。2、如双方未协商一致延长试用期的，延长试用期的约定对劳动者无效；3、如双方在约定的试用期满后进行延长，无论双方是否进行协商一致，均应视为双方再次约定试用期，该行为违反了劳动合同法的强制性规定，属无效约定。

综上，本案中公司系在首次约定试用期满日前进行协商一致延长试用期，应视为系对劳动合同中试用期条款内容的变更，此时不属于第二次约定试用期的行为，且延长后试用期并未超过法律规定的最长期限，故该变更行为合法有效，公司依据客观考评后确定张某不符合录用条件，且录用条件已在劳动合同中明确告知，故公司以张某在试用期内被证明不符合录用条件作出解除劳动合同的处理决定并无不妥，张某的诉求不能得到法律的支持。

【风险提示】

试用期应如何约定劳动合同法已有明确的规定，如合同期限为三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；期限为一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限劳动合同，试用期不得超过六个月；同一用人单位与同一劳动者仅能约定一次试用期；已完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期；仅约定试用期的劳动合同，试用期不成立，约定期限视为合同期限；试用期间劳动者的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的８０％或者不得低于劳动合同约定工资的８０％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。据此，用人单位约定试用期必须合法，否则可能面临劳动行政部门的责令改正；如违法约定的试用期已实际履行，则应由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

【操作指引】