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作者:张斌律师 时间:2012-06-20 查看(0) 评论(0)

摘要：本案核心问题在于：1公司法人代表与监事以公司名义从事的犯罪行为是否属于单位犯罪。2证据规则。

辩护词

合议庭：

北京市冠衡律师事务所接受上诉人何某委托，指派张斌律师为其被控涉嫌票据诈骗一案提供二审辩护。

辩护人通过阅卷、会见何某，提出如下辩护意见，请合议庭予以参考：

1、一审据以定罪的事实没有查清；

2、本案应属单位涉嫌犯罪，一审认定为自然人犯罪属适用法律错误。

具体理由如下。

第一、一审据以定罪的事实不清。

一审判决认为：“经查，现被告二人供述某某公司成立后，公司没有正常的业务，二人并未以公司名义去中国国际贸易促进会专利商标事务所推销光盘，且转账支票通过某某公司账户套现后，二人将绝大部分赃款平分”。

上述认定是明显错误的。

1、一审判决认定某某公司没有正常业务，属于认定事实错误。

某某公司成立后，主要是想开发汽车配件、汽车维修管理软件，并聘请了技术人员进行实际开发。对此，何某、向某某在供述中多次提及。由于开发软件前期只有投入，没有收益，所以，二人在此过程中推销光盘、书籍以挣钱维持公司正常运营。不论公司的经营范围是否包括推销光盘和书籍，对于公司实际进行的该项业务，亦不能认定其为“没有正常的业务”。而二被告人的口供当中也从未有过如判决书所言的供述，故一审判决的此项认定是没有证据支持的，是错误的。

2、一审判决认定二被告并未以公司名义去受害单位推销光盘，同样是毫无证据支持的，与事实明显不符。

在二被告的供述中，一直都供称是以公司名义去推销书籍，且受害单位图书馆馆长吴某某在证词中（证据卷P17-P19）也称“他们俩是哪家公司的记不清了”。吴某某的证词表明二被告是以公司名义来进行推销的，只是具体公司名称记不清。更为重要的是：被告单位图书馆曾数次买过二被告来推销的书籍，每一次都不可能不开具发票。一审判决在未见到被告单位的记账凭证的情况下，就认定二被告未以公司名义去受害单位进行推销，这是没有任何证据支持的，是极不严谨的。

3、一审判决认定二被告将绝大部分赃款平分，这一认定没有充分证据支持，属于事实不清。

一审据以认定上述事实的证据包括：二被告的供述、某某公司的取款记录。

但是，二被告的供述前后不一、多次反复，处于一种极不稳定的状态。比如何某在庭审中声称取得的款项是在扣除公司开支后与向某某进行分配。向某某在口供中（向某某口供卷P30-32）也称“如果公司挣到钱，出去房租和公司日常开支外，如有剩余，就跟何某平分”。在这样的不稳定供述中，一审判决毫无理由的、选择性地采信了其中对二被告不利的供述，这是很不严谨的。

再则，在涉及赃款去向的供述中，二被告均声称用“何平”假名将赃款存入了清华大学照澜园附近的工行营业网点。那么，该工行网点的存款记录就能够对一审判决的上述认定起到重要的证明作用。然而，一审据以定案的证据并没有该存款记录。

最后，取款记录对于二被告将赃款平分的事实没有任何实质的证明作用，因为其只能证明取款的事实，而不能证明分赃的事实。在一审判决中证明上述事实的实际上只有二被告的不稳定的口供。而只有口供、没有其他证据佐证的，是不能作为认定被告有罪的证据的。

因此，一审判决认定二被告将绝大部分赃款平分，这是没有充分证据证明的，属于认定事实不清。