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走私案件辩护词

日期：2009-7-8 点击次数:1175

辩护词

审判长、审判员：

备受各界关注的帝贤走私大案经过两天的庭审，其案情的基本事实已经较清晰地展现在我们每个人的面前。公诉机关认为帝贤股份通过成立虚假外商投资企业，骗取免税进口设备文件，将属于一般贸易进口的货物伪报成外商投资项目进口，其行为构成走私普通货物罪，对此，辩护人持不同意见。辩护人认为，公诉机关关于涉案的帝贤时装等七家公司系虚假外商投资企业的认定尚缺乏充分的事实和证据，在此基础上得出的有关走私罪的结论也缺乏相应的法律依据。下面，我从事实的认定，对企业性质的认识及法律的适用上阐述我的辩护意见，供法庭参考。

一、本案是否存在冒用外方名义设立合资公司。

起诉认定帝贤股份冒用了日本丸松、裕发、山下商事株式会社和香港展禧国际集团有限公司的名义设立了帝贤时装有限责任公司、承德阪禾仿真织物有限公司、承德帝贤轻轨有限公司和承德兴业造纸有限公司等四家合资公司。控方的主要证据一是日方人员否认与帝贤股份合资，二是中方人员证实办理合资公司的相关手续中日方人员的名字是代签的，且未经授权。关于代签的问题，王淑贤从始至终均未否认，他承认日方的名字确实是代签的，不仅日方的名字是代签的，由于办理合资公司的过程中要作若干次的签名，作为董事长的他不可能每次都在，因此连他王淑贤的名字有很多情况下也是代签的。辩护人认为，是否代签并不重要，重要的是日方是否认可这种代签行为，日方是否同意与帝贤的合资。只要日方对合资持同意和认可的态度，通过代签设立的合资企业他也是真合资。辩护人注意到，在日方是否同意合资，是否认可中方代签代办合资手续的问题上，控辩双方各自持有不同的证据，那么，其中哪些证据具有证明力呢？

1、关于帝贤时装和帝贤轻轨的证据。

日方人员裕发株式会社的社长菅员喜仁和张宁娜在接受侦查机关的询问时作了这样的证实：菅员喜仁证实没有与帝贤合资，只是为帝贤代购设备；张宁娜证实裕发没有参与帝贤时装的合资，没有在相关的文件上签字盖章，关于帝贤轻轨双方只是有初步的意向，没有实质性的进展。但在辩护律师取证时，张宁娜则证实“裕发株式会社和帝贤股份曾签订了一个意向书，同意设立这个合资企业（帝贤时装），合资公司的具体设立过程不清楚，是由帝贤股份公司具体承办的。后来我从网上看到了帝贤时装的设立信息，网上显示了帝贤时装和裕发的股份的份额。”“对设立（帝贤轻轨）合资公司（裕发）是同意的，双方签订了合同意向书，意向书约定由帝贤股份公司送股份。具体设立过程是帝贤股份办的。”很显然，按照张宁娜此时的证言，裕发与帝贤合资设立帝贤时装及帝贤轻轨，日方不仅是知道的，而且是同意的。日方认可由帝贤来具体承办设立公司。那么，我们怎样看待张宁娜前后的两份证言？又怎样看待菅员喜仁的证言？辩护人认为张宁娜对律师所做的证言与肃宁县政府出具的帝贤时装合资的情况说明相互印证，与被告人王淑贤及兰文枝的供述相互印证，是可信的。关于帝贤轻轨，张宁娜同样证实了双方有合资的意向，且该证言与原承德县委副书记姜雅山的证言及被告人王淑贤、兰文枝的供述能够相互印证。至于为什么在侦查阶段的证言里没有关于裕发同意合资的文字记载，张宁娜在律师调取的证言中说了这样一句话：“我也是向海关这样说的。”证人向海关说了，但却没有记载，我们有理由对侦查机关所作证言笔录的完整性、真实性提出质疑，我们也有理由要求张宁娜出庭质证。关于菅员喜仁的证言，我们暂且不去考究作为一个日本人他在中国的国土上面对中国的警察作证时的心理，不去考究他在作证时是否说了真话，仅就刑诉法的规定来说，我们也同样有理由要求他出庭质证。

在裕发和帝贤是否合资设立帝贤时装的问题上，还有一个值得我们注意的问题：裕发将自己的资料提供给了帝贤。如果裕发不同意合资不知道合资，为什么他会把自己的资料提供给帝贤？这是一个很重要的问题。虽然对此张宁娜曾解释为，裕发株式会社的资料是在合资设立莲娜和下板城公司时提供给帝贤的。但事实上，下板城是帝贤和金斧合资设立的，与裕发没有关系。莲娜公司是1994年-1996年期间设立的，而帝贤时装设立时所使用的裕发的资料是“平成11年”即1999年。难道早在1996年之前的时候，张宁娜就已经把裕发1999年的资料提供给了帝贤吗？ 张宁娜的这一解释显然是不成立的。

另外，王淑贤在2007.2.3 （美华卷  10p8）供称：到目前为止只有日本裕发分过红，具体帐面有记载。孙立在2007.6.22（综合卷   2p142-143）证实：各公司的利润分配方面我印象中只有几次在账目上体现过对公司投资方的应付利润，没有实际资金流动，无实际利润分红。庭审中兰文枝两次供称给裕发分过红。据帝贤副总经理刘福民介绍，在帝贤的电脑上体现出2001.12,帝贤时装付给裕发分红款59万美元，相关财务凭证被侦查机关拿走。那么，如果帝贤时装真的给裕发分过红，裕发显然是帝贤时装的股东，关于帝贤时装的合资就一定是真的。在此，我们坚持请求法院依职权向侦查机关调取该份财务凭证。

至此可以看出，菅员喜仁、张宁娜否认合资的证言自身存在矛盾，而承认合资的证言则有其他证据可以与之印证。鉴于此，辩护人认为，现有证据已经能够证明裕发和帝贤股份合资设立了帝贤时装及帝贤轻轨，公诉机关认定帝贤股份冒用日本裕发的名义设立帝贤时装和帝贤轻轨，证据是不充分的。

2、关于承德阪禾仿真织物有限公司的证据。

日本山下商事株式会社社长山下惠司在侦查机关向其取证时，证实其没有与帝贤时装合资设立承德阪禾公司，没有授权签字，山下商事会社的资料是孟雪艳向其会社索要的，其不知道是干什么用。孟雪艳也否认知道合资。按照山下惠司的证言，帝贤时装确实是在冒用其名义。但是辩护人发现，在本案的侦查卷中有这样三份书证，第一、二份是帝贤员工李东民分别在2002.8.5（阪禾卷 11p1）、2002.8.12（阪禾卷 11p2）发给孟雪艳让其向山下商事会社索要资料的传真件；第三份是日本山下商事于2002.8.26发给帝贤公司的传真资料（阪禾卷5p37-38）。李东民在发给孟雪艳的第一份传真中，明明白白地写道索要如下资料：1、山下商事详细登记注册地址；2、法人代表；3、由日本银行出具的外方投资表资信证明；4、山下商事营业执照；5、拟任中方公司职务人员2寸照片两张。第二份传真中明确写道：山下商事株式会社银行资信证明须提供给承德市外经贸局，承德市工商行政管理局。第三份山下商事发来的传真中清楚地写到了“合资公司关系”。

外方投资表资信证明是做什么用的？拟任中方公司职务人员照片又是做什么用的？向外贸局、工商局递交这些资料是为了什么？这恐怕是地球人都知道的事情。难道一个株式会社的社长，一个堂堂的日本大老板竟然不知道这两样东西是用于设立合资公司的？只能有一种解释，山下惠司在说谎！孟雪艳在说谎！帝贤向山下商事索要这些资料是要办理与其合资的事宜，对此孟雪艳清楚，山下惠司更清楚。更为明显的是，在山下商事发给王淑贤的资料中白纸黑字明明白白地载有“合资公司关系”的字样，并且下列代表人照片及设备清单等项目。如果山下惠司不同意合资，为什么要向帝贤提供用于设立合资企业的资料？如果山下惠司不同意合资，又怎能在发给帝贤的资料中含有“合资公司关系”的字样？这两份书证的证明内容与帝贤员工姚凤兰关于山下商事与帝贤股份合资设立肃宁阪和的过程的证言能够形成证据链条，足以证明山下惠司不仅知道而且同意与帝贤的合资。

3、关于承德兴业造纸的证据。

在办理兴业造纸公司工商注册的过程中，帝贤股份冒用了毕文檀的名义签署了相关文件，这是客观存在的。但辩护人要请法庭注意的是，展禧公司是王淑贤出资收购，专门用于炒帝贤B股的境外公司，是展禧向日本新世纪汇款购买的设备。根据侦查卷内的展禧公司证券开户资料（兴业卷7p 50-72）证实，香港展禧公司持有帝贤的股份，并且是由帝贤股份出资。展禧的资金是由徐桂莲存入，其帐户资金的往来是由菅雨飞等帝贤员工操纵。这说明，展禧公司实际上是帝贤股份出资并控制的公司，是为了持有帝贤Ｂ股而存在的公司。与日本新世纪株式会社、英国金斧投资控股有限公司一样，它们都是帝贤股份的境外“特殊目的公司”。那么，既然展禧是帝贤所掌控的公司，展禧的资料尽在帝贤手中，帝贤股份以展禧的名义设立合资企业完全是帝贤说了算的事情，就不必要也不存在冒用展禧名义的问题。如果说冒用，帝贤只是冒用了毕文檀个人的名义，将其作为外方代表，帝贤并没有冒用展禧的名义去设立合资公司。

二、本案是否存在借用外方名义设立合资公司及外商独资公司。

起诉认定帝贤股份借用了日本新世纪株式会社、日本都筑纺织株式会社的名义设立了合资企业普宁雷伊纸业有限公司、肃宁普华家纺有限公司，借用英国金斧投资控股有限公司的名义设立了肃宁美华纺织有限公司。但事实上并非如此，上述三家公司的外方投资者均明知且同意与帝贤设立合资公司或独资公司。不存在帝贤借用其名义的事实。

１、肃宁美华的设立。

金斧公司是帝贤出资设立并控制的公司，其设立的目的就是要在国内控股及／或投资。金斧公司设立肃宁美华既是基于帝贤股份的意思表示也是基于金斧公司的意思表示。尽管该项动议是王淑贤提出来的，但作为金斧公司的董事长，王正松同意设立肃宁美华，并在相关的文件上签了字，这就表明了设立肃宁美华是金斧公司的行为，完全是金斧自己的事。金斧公司作为独家股东自行设立肃宁美华，从而享有股东的权利。帝贤股份只是实际出资，它并不享有包括不实际享有肃宁美华的股东权利，因此也就不存在帝贤借用金斧名义的问题。

2、普宁雷伊纸业的设立。

要考查设立普宁雷伊是否借用了日本新世纪株式会社的名义，我们需要搞清楚两个方面的问题，一是新世纪和帝贤股份之间是什么关系，二是新世纪是否同意合资设立普宁雷伊。新世纪和帝贤股份之间的关系问题，作为新世纪株式会社的社长孟雪艳说得再清楚不过了。她在2007.3.18（美华卷 10p57-58）的证言中说到：我用王淑贤汇给我个人账户中用于拆解设备款中的 1000万日元注册了新世纪贸易公司，完全没有自有资金和利润，所用资金都是王淑贤从帝贤、南方证券、香港汇过来的。 由此可见，和金斧公司一样，新世纪也是帝贤股份出资设立并控制的外国公司，新世纪的一切均受控于帝贤股份。我们还知道，新世纪的前身是帝贤股份在日本的办事处，孟雪艳曾经是帝贤的员工。这就是两者之间的关系。这样的一种关系就决定着帝贤股份完全可以主宰新世纪的意志，指挥新世纪的行动。让你新世纪和广东雷伊合资，你新世纪就得去合资，帝贤股份完全不需要借用新世纪的名义。第二个问题是新世纪是否同意合资。孟雪艳在2007.2.2 （雷伊卷 1p 54）证实：普宁雷伊是用新世纪的名义成立的，王正松打电话给我，要新世纪的方章和地址章一套，新世纪的银行存款证明、“现在事项全部证明书”及我的护照复印件，说要办合资企业用。孟雪艳知道王正松向她要新世纪的资料是为了与广东雷伊合资，她又提供了相关的资料，这就足以说明她是同意合资的。本来新世纪就是由帝贤股份出资设立的，现在又是由帝贤股份出钱买设备，然后作为新世纪的出资，由新世纪来享有合资公司的股权，面对这样的好事，作为新世纪株式会社的社长，孟雪艳何乐不为？她当然不会不同意。孟雪艳给王正松的书面授权则更加说明孟雪艳本人是知道并同意合资的。新世纪同意合资，那么就不存在帝贤股份借用新世纪名义的问题。这样的结论符合逻辑，符合常理，是完全能够成立的。

   3、关于肃宁普华的设立。

   本案中的一个不争的事实是：日本都筑纺织株式会社、新世纪和帝贤股份三方对合资设立肃宁普华家纺有限公司有着明确的合意，三方在肃宁地方政府和党委的参与下签订了合意书。这一点有各方证人的证言、合意书及签约仪式现场的录像证实。作为日方投资者，无论是新世纪还是都筑，他们都是同意合资的。虽然在办理合资公司的注册时，中方投资者由帝贤股份变成了肃宁阪禾，都筑的出资方式由技术出资变成了设备出资，但肃宁阪禾是帝贤股份的子公司，设备出资实际上由帝贤出钱，这两点的变化对日方都筑来说并没有任何实质性的改变和影响，都筑该享有的10% 的股份仍然享有，无论是技术出资还是设备出资，都筑同样不需从口袋中掏钱，与合意书中约定的技术出资相比，不出钱的设备出资则更加优惠。正因如此，都筑方的代表人物武内贞继对前述的两点变化未予反对，继续着与中方的合资。直到半年以后，因为具体合作中的问题，都筑提出了解除合意书。但在地方政府的挽留下，都筑至今未实际撤出合资。这一系列的事实表明，在武内贞继的意识里，肃宁普华就是都筑与帝贤的合资公司，是合意书最终得以落实的产物。否则如果武内贞继不认可肃宁普华的存在，认为三方签订的合意书并未实际执行，他就不会提出解除该合意书，更不会要求撤出合资。武内贞继对肃宁普华的认可充分地表明了该合资公司的设立是都筑愿意的，帝贤股份没有借用日方的名义。辩护人认为，公诉机关以孟雪艳的证言来否定合资的存在，进而认定帝贤借用了日方的名义，该认定不能成立。孟雪艳的证言是不可信的。孟雪艳在帝贤设立合资公司的过程中起着重要的作用，作为本案的一个重要的犯罪嫌疑人，面对侦查机关的审讯，她完全有可能为了摘脱自己而否认自己知道并参与合资，完全有可能为了争取宽大处理而有意掩盖对王淑贤有利的证词。事实上，侦查机关也确实以其有自首情节及在本案的取证工作中起到了积极的作用而免除了对她的追究。在承德阪禾公司的合资问题上，孟雪艳矢口否认合资的存在，但李东民发给她的传真件戳穿了她的谎言。孟雪艳已经是一个污点证人，她的证言不足采信。对于都筑与帝贤之间是否存在合资，作为都筑的代表人物的武内贞继最清楚，他的话才最有说服力。在没有取得武内贞继的证言的情况下，仅以一个局外人，一个曾有过说谎记录的孟雪艳的证言，即否定合资，即认定帝贤是借用了日方的名义，这样的认定是不能令人信服的，其证据是不充分的。

综上，辩护人认为，就现有证据看，帝贤股份没有冒用也没有借用外方公司的名义设立合资、独资公司，涉案的七家公司的外方都有着合资的真实意思表示。

三、对涉案企业是否为假合资、假独资的认识。

辩护人在坚持认为帝贤股份不存在冒用及借用外方名义的同时，也充分地注意到这样一个事实的存在：外方用以出资的设备是帝贤股份出钱购买的。这也是本案中的七家公司与通常的外商投资公司不一样的地方。那么，如何看待这样的公司？自行出资购买设备交给外方，由外方作为出资设立的合资公司是真合资还是假合资？所设立的外商独资公司是不是真正意义上的外商独资企业？

国家外汇管理局“关于境内居民通过境外特殊目的公司境外融资及返程投资外汇管理有关问题的通知”（汇发[2005]75号）中有这样的一些规定：第一条，“特殊目的公司”是指境内居民法人或居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资为目的而直接设立或间接控制的境外企业。“返程投资”是指境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动。这里的投资活动包括在境内设立外商投资企业。根据75号文件第二条、第五条的规定，设立特殊目的公司即返程投资后，应当到外汇管理部门进行外汇登记。根据第八条的规定，本通知实施前已经设立特殊目的公司并已经完成返程投资的，但未按规定办理外汇登记的，应在规定时间内补办。据此，本案中帝贤股份出资设立了日本新世纪株式会社、英国金斧投资有限公司及控制的香港展禧投资公司，并通过其在境内合资或独资设立公司的行为属于返程投资；自行出资购买设备作为日本裕发、山下商事的出资设立合资企业的行为与返程投资亦极为相似。按照75号文件的规定，我国对返程投资是允许的，因返程投资而设立的企业当然是真的合资企业或外商独资企业，依法享有相应的政策。因此，本案中的七家公司应当属于真正的外商投资企业。

辩护人还认为，从民事法律行为的要件上看，只要合资双方或独立出资的外商处于真实的意思表示，设立公司的行为不违反国家法律法规的禁止性规定，不侵犯社会公共利益及第三人利益，该等合资、出资的行为就是有效的。所设立的公司就是真正意义上的合资企业或外商独资企业。至于外商是否实际出资及用谁的钱出资，那只涉及到是否虚假出资的问题，不应该影响公司设立的真实性。本案中，现有证据已经能够证明外方投资者同意合资，他们不仅有着关于合资的真实的意思表示，也有向帝贤提供其企业资料用于办理合资公司的行为，帝贤股份基于双方的意思表示依法设立了合资公司，尽管具体手续是单方操作的，该行为仍然合法有效。

从民事权利的角度看，任何一个企业都有权处分自己的财产，包括将自己的财产赠送他人。帝贤股份作为一个独立的企业法人，他将自己出资购买的设备送给外商作为出资，该行为并不违反哪项法律法规的规定，同样是合法有效的。而有效的民事法律行为无论如何不会是犯罪行为。

从动产的所有权移转的角度看，动产一经交付所有权即发生移转。也就是说，帝贤也好王淑贤也好，只要他把自己的财产交付给外方企业，从交付的一刹那该等财产的所有权就成为了外方企业的财产，而不再是帝贤或王淑贤的财产。既然已经是外方企业的财产，当然就是外资了。以外资作为投资的企业当然是外商投资企业，是合理合法、真真正正、实实在在的外商投资企业。

本案中不存在假合资，也不存在假外商独资。

四、本案中关于走私罪的法律适用问题。

起诉指控帝贤股份利用国家关于外商投资项目进口设备免税的政策，将属于一般贸易进口的货物伪报成外商投资项目进口设备并免税通关的行为，符合刑法153条的特征，从而构成了走私普通货物罪。辩护人认为，刑法第153条所规定的走私是针对在货物报关通关中的行为及通关后的行为而言。只有行为人采取绕关、骗关的手段逃避海关监管，或者在货物免税通关后在境内销售牟利，或者从走私人员手中购买走私货物的，才构成本罪。学理上归纳为绕关走私、骗关走私、后续走私和间接走私。本案中，帝贤股份进口的设备全部是通过海关报关进口，不存在绕关行为；报关过程中一切的手续资料都是真实的，不存在骗关的行为；所进口的设备全部存放在各公司用于自身的生产，没有一件设备被销售牟利，不存在后续走私的行为。因此帝贤股份的行为不符合刑法153条的特征。

起诉指控帝贤股份编造、提供虚假合资合同等文件，骗取了中外合资经营企业的行政审批、工商注册及其免税进口设备文件。我们暂且不论本案事实和证据已经表明各合资公司的设立都是基于外方企业真实的意思表示，各项手续都经过了国家行政部门正常程序的审批。退一步讲，即使帝贤股份在办理这些外商投资公司的过程中存在瑕疵，其本不该获得这些相应的资格，那么该公司的行为仍然不构成走私犯罪。理由是，走私犯罪在客观方面首先表现为行为人违反了海关法规，逃避了海关的监管。如果行为人没有违反海关法规，没有逃避海关的监管，则无论如何不能构成走私类犯罪。假设说帝贤公司是以伪造文件的手段获得了中外合资企业、外商独资企业的资格，其行为违法甚至是犯罪，那么它所违反的充其量也只是工商管理法和外汇管理法，无论如何，它伪造文件注册公司的行为不会是违反了海关法规。最高人民法院、最高人民检察院、海关总署“关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见”（法[2002]139号）第九条仅将利用购买的加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证进口货物行为的定性为走私罪，而排除了以其他手段获得批文进口货物。这一司法解释恰好说明，只要帝贤股份在报关通关过程中没有绕关骗关等行为，只要帝贤股份所持有的免税批文是通过正常程序获得的，哪怕这个批文是骗来的，它也不构成走私罪。我们可以想象一下，如果一个人涂改成绩通过了公务员考试，进而当上了人民警察去办案，你能说他是假警察吗？你能说他的行为构成了冒充国家工作人员招摇撞骗罪吗？如果一个人找人替考获得了驾照去驾车，你能说他的驾照是假的吗？你能说他是无照驾驶吗？不能，当然不能!

审判长、审判员，在评价帝贤股份的行为是否构成走私罪的时候，我们可以不去考量它曾经为社会做出的贡献，可以不去考量它的倒闭给社会带来的损失，但我们不能不考量外方企业在合资问题上的真正态度，不能不考量罪刑法定的原则。尽管合资公司注册的具体工作是帝贤单方操作的，但外方对合资是认可的，这是本案中最基本的事实。尽管帝贤股份在设立合资企业及外商独资企业的过程中可能存在着一定的违规甚至违法行为（比如前述的外汇登记问题），但它并没有违反海关法规，没有逃避海关监管，这则是本案中最重要的问题。

综上，辩护人坚持认为，无论从事实的认定上还是法律的适用上，作为帝贤股份法定代表人的王淑贤都不构成走私普通货物罪。请法庭采纳此意见。谢谢！

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