云闯律师代理凌某不服江苏省高院判决申请最高

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云闯律师代理凌某不服江苏省高院判决申请最高人民法院再审案件 (2011-09-20 12:56:02)

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按：凌某不服江苏省高级人民法院（2010）苏商再提字第0015号民事判决，委托云闯律师代理其向最高人民法院申请再审。云律师接受委托后认真准备材料，组织诉状，并亲赴北京，向最高人民法院提交再审申请书。陈述案件情况。但由于种种原因，该案经最高人民法院受理后，仍裁定驳回再审申请，很是遗憾。但由于律师再此过程中做出大量工作，当事人对律师的工作予以认可。先将云闯律师撰写的再审申请书附后，共学习参考。为保护个人隐私，文中当事人姓名隐去。

再审申请书

申请再审人（一审被告、二审被上诉人、原再审被申请人）：凌某，男，汉族，

被申请人（一审原告、二审上诉人、原申请再审人）：苏州财亨利房产有限公司，住所地在江苏省苏州市中街路第29号。

法定代表人：庄财亨，系该公司董事长。

申请再审人不服江苏省高级人民法院（

再审请求

事实与理由

一、原再审法院未查明被申请人苏州财亨利房产有限公司的最高权力机关为公司董事会

被申请人苏州财亨利房产有限公司（以下简称“财亨利公司”）是依据《中华人民共和国中外合资经营企业法》设立的中外合资经营公司，且该公司《公司章程》第十八条明确规定：“公司设董事会。董事会是合资公司的最高权力机构，是法定代表。”三级法院在审理过程中对这一事实未能查明，在判决书中使用“股东会、股东大会”这一被申请人财亨利公司并不存在的组织机构，属于案件事实未能查清；申请再审人恳请再审法院予以纠正。

二、原再审法院认定财亨利公司对于申请再审人从仁记公司中获得的股权收益享有归入权不当

《公司法》第一百四十八条规定了公司董事、监事、高级管理人员的忠实义务和勤勉义务。第一百四十九条第一款第（五）项规定“董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”上述条文规定了公司董事、高级管理人员竞业禁止义务以及不谋取属于公司商业机会的义务。对于董事、高级管理人员违背忠实义务所获得的收益，公司可以依照《公司法》第一百四十九条第二款的规定，行使归入权。但具体到本案，申请再审人成立苏州仁记房产投资开发有限公司（以下简称“仁记公司”）并通过仁记公司参股苏州枫盛房地产有限公司（以下简称“枫盛公司”）的行为因并不损害财亨利公司的利益，故而财亨利公司无权主张归入权，理由如下：

第一，财亨利公司与枫盛公司是合作而非竞争关系。申请再审人受财亨利公司的委派出任格林花园项目的副董事长，格林花园项目的管理运作系其分内之事，且其对该项目的管理符合财亨利公司的利益要求。这一事实并不因申请再审人通过仁记公司参股枫盛公司而改变。

第二，申请再审人与另外三人成立仁记公司并担任该公司的执行董事，虽然表面上与《公司法》关于竞业禁止的规定相违背；但由于在本案中一方面仁记公司开业后并没有实际“营业”，后因未参加年检被工商部门吊销营业执照。另一方面，申请再审人作为格林花园项目的副董事长在执行职务过程中也没有利用职务便利，损害财亨利公司权益的情事。因而，诚如一、二审法院所认为的那样，申请再审人所获得的利益是通过投资仁记公司所获得的，同时仁记公司的收益是通过参股枫盛公司而获得的股权孳息，有别于通过从事与财亨利公司具有竞争关系的房地产开发经营业务直接取得的利益。

第三，关于申请再审人受仁记公司的委派担任枫盛公司的副董事长一节，据枫盛公司