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在行政诉讼作为原被告的代理律师应注意什么

一、准确选择时机正确运用诉权?
?????行政诉讼程序的开始,是以原告人起诉为标志,然而律师代理原告参加行政诉讼往往并非行政诉讼开始后才介入案件的,这一点与被告代理律师介入行政诉讼的时间不同,多数行政诉讼案件的原告代理工作是在原告起诉前就已经介入,即行政机关作出具体行政行为后,那些认为该具体行政行为侵犯了自身合法权益的公民,法人和其他组织不服行政机关的决定时便开始委托律师。因此原告代理律师提前介入诉讼时除应严格掌握法律、法规规定向法院起诉的时间外,还应注意以下两个问题。?
?????其一,是否需要诉讼。它包括以下三个方面内容:1、法律、法规规定复议为必经程序的案件不能直接向法院起诉的,原告代理律师应指导当事人的规定的时间内向上级行政机关申请复议,否则逾期原告将丧失诉权。如《治安处罚管理条例》规定,被裁决受治安处罚的人或者被害人,不服公安机关或者乡(镇)人民政府的裁决的,在接到通知后五日内,可以向上一级公安机关申诉,向上一级公安机关接到申诉后五日内作出裁决;不服上一级公安机关裁决的,可以在接到通知后五日内向当地人民法院起诉。在上类案件中,有的经行政复议程序即可使行政争议圆满解决,就没有必要起诉。只有在对上级行政机关的复议不服时,法律才允许碑人起诉。2、法律、法规规定上级行政机关机最终裁决的案件不能再向法院起诉,如〈公民出入境管理法〉规定,受拘留处罚的公民对处罚不服的,在接到通知之日起15日内,可以向上一级公安机关提出申诉,由上一级公安机关作出最后裁决,也可以直接向当地人民法院起诉。《外国人入境出境管理法》也作了类似规定,上述这类法律、法规规定的程序是如果选择了复议程序则不能再向法院起诉,因此作为原告代理律师在介入案件后或起诉前必须与当事人共同确定是走诉讼程序还是走复议程序两者只能选择其一。3、对原告无理、不能胜诉的案件代理律师应说服原告放弃诉讼请求。?
?????其二,什么时间提起诉讼,代理律师应帮助原告掌握好时机。1、对于复议为必经程序的案件,代理律师应严格把握提出复议的时间和复议后的起诉时间的规定。如果没有在规定的时间内提出复议申请或申诉,事后再向法院起诉,法院将不再受理。如果对复议后起诉时间掌握不好,逾期没有起诉,原告也丧失了诉权。2、以可以不经复议程序直接起诉的行政复议如何确定起诉时机则应根据案件具体情况分别采取先申请复议或直接起诉两种作法。有的行政案件虽然是由下级行政机关作出的,但上级行政机关已提前介入,既使复议,效果不佳,因此应当放弃复议申请而直接起诉。如某冷饮厂因违反食品卫生法的规定被某防疫站罚款1,000元的处罚决定是经人民政府批准的,因此,为尽快解决问题,申请复议已没有宽逆境景色?直接起诉为宜。又如丁某的私房产权证明被产权处返销的行政行为是已经上级行政机关认可的,即使申请复议,仍有可能被维持原处理决定,这类案件只有选择直接起诉为宜。还有的行政争议虽然法律规定可直接向法院起诉,但考虑复议审理时间较短,程序较为简单的特点,可以会同当事人先选择复议程序,尤其现阶段一些行政机关拘于面子宁愿在复议中变更或撤销自己的行政行为也不愿在行政诉讼中败诉。因此,先选择复议审理程序,可收到明显的效果。?
?????二、具体行政行为的暂缓执行问题。?
?????所谓具体行政行为的暂缓行政行为的例外处理。根据我国行政诉讼法的规定,诉讼期间一般不停止具体行政行为的执行。因为行政机关在行政法律关系中所采取的具体行政措施,即使违法或不当,都是代表国家先例行政管理职权而作出的,具有行政法上的强制和执行力。法违法或不当的行政行为被撤销或变更以前,并不因为行政管理相对人的意思表示(申请复议或提起诉讼)而影响其执行,否则就有可能妨碍国家行政机关的正常活动,但是在某种特殊情况下,停止具体行政行为的执行更便于维护国家行政机关的威信,避免给当事人造成难以弥补的损失、保护当事人的合法权益。为此“行政诉讼法”第44条对具体行政行为因诉讼需要暂缓执行的几种特殊情况作了如下规定:1、被告认为需要停止执行的;2、原告申请停止执行,人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失,并且停止执行不会损害公共利益可裁定停止执行的;3、法律、法规规定停止执行的。?
?????在以上三种特殊情况下,原告代理律师应结合案件的具体情况及时采取不同的方式对具有强制力和执行力的具体行政行为作例外处理。具体作法是:?
?????1.?当原告代理律师发现被靠行政机关滥用职权、超越职权,擅自作出了不符合该行政机关职权范围的决定、命令或因忽视了不予处罚、从轻或减轻、免予处罚情节的规定而作出了具体处罚行为以及纯属行政机关错误认为相对人行为违法,并给予处罚时,即使诉讼开始原告代理律师也可与被告行政机关具体交涉、提出停止具体行政行为执行的要求,一旦被告接受了意见,认为需要停止执行时,便会依职权作出停止执行的决定。通过原告代理律师的工作,有的案件甚至可以使被告行政机关撤销或变更处罚决定。如吉林市工商局龙潭分局对兰天装饰材料商店行政处罚案,在诉讼期间,一审已开庭完毕,律师认为被告工商局对原告的处罚决定不当,遂与工商局协商,提出停止原处罚决定执行要求,工商局充分听取了律师的意见后撤销了原处罚决定。这时原告代理律师可依据“行政诉讼法”第51条规定动员原告撤回诉讼请求。?
?????2.?如果被告行政机关不理睬原告代理律师提出的合理要求,那么律师应及时提醒原告申请法院裁这一停止执行,只有这样才能依法指导原告充分运用诉讼权利来维护实体权利。如个体冰果店因有雪糕中加入了色素,受到了市防疫站停业改进和罚款1,000元的两项处罚,原告认为处罚行为显失公正而起诉到法院,在诉讼期间原告一方面忙于诉讼,同时对不能恢复生产所造成折损失感到忧心重重。代理律师针对原告加色素的违法行为已经纠正和诉讼程序拓短时间内不能完结,继续编写业会给原告造成严惩损失的具体情况,主动与被告交涉复业问题,结果防疫站没有同意。开庭前,代理律师建议原告申请法院裁定停止停业改进的具体行政行为,引起了法院的高度重视。?
????3.?在法律、法规规定可以停止执行的环境中,原告代理律师应当注意以下两种情况。一是法律明文规定可以停止执行的,如果行政机关仍要招待代理律师应请求法院依法裁定停止执行。如《海洋环境保护法》第41条规定当事人对行政处罚不服的,可在收到决定书之日起15日内向法院起诉,期满不起诉又履行的,由有关部门申请法院强行执行。这就是说如果原告人在规定的15日内起诉了,原处罚决定自然暂缓执行。对于这类案件原告代理律师应注意两点:在规定时间内如果原告不能起诉,处理决定便发生了强制执行效力。如果原告在规定时间起诉了,被告仍要求原告执行时,可申请法院予以制止。二是法律规定可以附条件的暂缓执行的情况下,代理律师应积极帮助原告创造暂缓执行的条件。如《治安管理处罚条例》规定,被裁决拘留的人或者他的家属能够找到担保人或者按照规定交纳保证金,在申诉和诉讼期间,原裁决暂缓执行。某中外合资企业总经理林某因赌博于某年6月15日被公安机关处以罚款500元和拘留15天的行政处罚,按原订计划6月17日林某应参加一项国际货物买卖合同签约活动,对此该企业副董事长出面为林某担保并按规定交纳了保证金,公安机关仍以林某态度不好为由继续关押,针对这种情况原告代理律师在与公安机关交涉无效情况下请示法院及时制止了公安机关的违法行为,使涉外签约活动得以正常进行,维护了企业的信誉。?
?????三、关于举证责任?
?????所谓举证责任,就是当事人对案件事实提供证明义务。?
?????根据负担公平的原则,我国行诉法第32条作出了被告对作出的具体行政行为负有举证责任的规定。尽管立法上没有规定原告应负的举证责任,但是由于举证责任往往与败诉风险紧密相连,因此在司法实践中如果原告能积极主动承担起举证责任,将对自己的诉讼主张的实现起到推进作用。为此代理律师应在举世闻名证问题上帮助当事人把好两个关口,一是本证与反证的运用,二是证据保全问题。?
?????凡原告要求行政机关履行一定职责,而行政机关托廷不办的诉讼案件,原告代理律师应郑重帮助原告提供本证。如原告在向人民法院诉请判令被告行政机关发给许可证或营业执照的同时,应提交法律规定原告已具备条件的证据,从而证明行政机关拖廷不为一定行政行为违法性,这些证据均是积极支持原告诉讼主张的证据称为本证。?
?????凡原告请求人民法院撤销或变更行政机关旨在剥夺原告某些权利或课加义务的案件中,除被告行政机关向法院提交赖以支持自己的具体行政行为的本证材料外,原告代理律师则应着重运用反证来证明被告的具体行政行为的不录或违法。具体作法应注意以下两点:1、当被告行政机关提供原告具有违法事实的本证时,原告代理律师则应从该本证的客观性、关连性和合法性的证据特征中提出反证予以反驳。2、当被告向法院提供自己作出行政行为所依据的规范性文件时,原告代理律师应从该规范性文件夹适用范围,是否失效以及合法与否提出反证。如在产权处撤销丁玉平私房房照一案中,产权处向法院提供的依据文件是沈阳军区后勤部(1989)第6号批复并以此来证明丁玉平所购房屋系军为由撤销了丁的房照,原告代理律师则根据行政诉讼法第53条规定证明了被告依据的沈阳军区后勤部(1989)第6号批复文件的不合法性。这样的反证旨在证明被告行政机关适用法律的错误。此外原告代理律师使用本证的情况还有许多,如证明被告行政机关是否超越职权问题、证明行政行为是否合理或显失公正问题等。?

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